判决书编号：一审判决书：北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第18号

　　案由概述：

　　1998年5月10日陈卫华以笔名“无方”撰写了《戏说MAYA》一文并上载到其个人主页“3D芝麻街”上，并注明“版权所有 请勿转载”。1998年10月16日电脑商情报社将该文刊载于其主办的《电脑商情报》第40期家庭版上。同年11月，陈卫华向电脑商情报社发出电子邮件，说明其本人系《戏说MAYA》一文的作者，同年12月2日，陈卫华又向电脑商情报社发出传真，提出电脑商情报社应承担侵权责任。电脑商情报社收到上述函件后拒绝了陈卫华的要求。后陈卫华诉至法院。

　　原告诉称：

　　原告陈卫华诉称，1998年5月10日我以笔名“无方”撰写了《戏说MAYA》一文并上载到我的个人主页“3D芝麻街”上，并注明“版权所有 请勿转载”。 1998年10月16日电脑商情报社未经我同意将该文刊载于其主办的《电脑商情报》第40期家庭版上， 其行为侵犯了我的著作权，故诉至法院，请求判令电脑商情报社公开赔礼道歉、支付稿费231元和惩罚性稿费5万元。

　　被告辩称：

　　被告电脑商情报社辩称，《戏说MAYA》一文是读者于1998年8月通过电子邮件投稿到我们的电子信箱上的，该电子邮件中没有“版权所有 请勿转载”的内容，我们曾回函要求其提供作者详细资料，但推荐者未能回函。同年10月16日我社在报纸上将该文全文发表，署名为“无方”，并在发表时加注编者按，注明“作者与3D一样发源不详”。我们同意以国家稿费标准付给《戏说MAYA》一文的作者稿费231元，但是请陈卫华证明他就是作者“无方”，我社没有主观过错，行为没有构成侵权，故不同意道歉及支付所谓惩罚性稿费的要求。

　　一审案件事实及证据：

　　经审理查明：“3D芝麻街”为国际互联网上一个人主页的名称，网址为“http://www.nease.net/～xmchang/3ds”（http://www3d.yeah.net）， 版主署名为“无方”。 该主页于1998年1月开始上载文件，内容主要为有关三维动画设计的文章。1998年5月10日一篇题为《戏说MAYA》的文章被上载到该主页上，作者署名为“无方”。1998年10月16日，电脑商情报社在其主办的《电脑商情报》上刊登《戏说MAYA》一文，文章署名为“无方”，该报在刊登此文的同时加注了编者按，称“本文的出处也如同文中的3D发源一样不详，不过有一位铁杆读者、3D迷兼网虫极力推荐”。此后，电脑商情报社在其作者信息库中保留了“无方”的栏目，栏目内容中仅注明作者署名为“无方”，并在稿费统计表中注明稿酬尚未支付。同年11月，陈卫华向电脑商情报社发出电子邮件，说明其本人系《戏说MAYA》一文的作者，同年12月2日，陈卫华又向电脑商情报社发出传真，提出电脑商情报社应承担侵权责任。电脑商情报社收到上述函件后拒绝了陈卫华的要求。

　　另查，目前我国国际互联网上个人主页的注册现尚无明确的法律规定，但个人主页注册后，注册人会获得该个人主页的帐号、密码和网址，在一般情况下个人主页的密码由其注册人掌握、使用，文件的上载、删除工作亦由注册人完成。在审理过程中，经现场勘验，陈卫华可修改个人主页“3D芝麻街”的密码，并可上载文件、删除文件，《戏说MAYA》一文可被固定在计算机硬盘上并可通过WWW服务器上载到“无方”的个人主页上，在此文的页面上标有“版权所有　请勿转载”的字样；电脑商情报社未提出相反的证据证明特殊情况的存在或《戏说MAYA》一文已于上载前被报刊刊登，亦未提供读者向其投稿的原始证据，经询，该报社认可陈卫华即为“无方”。

　　上述事实，有陈卫华提供的登录图示、站点目录图、文章的页面打印件、电子邮件、传真和电脑商情报社提供的稿件、报纸、传真和本院的勘验笔录、询问笔录、开庭笔录等在案佐证。

　　一审法院判决：

　　法院认为，电脑商情报社侵权成立，理由如下：

　　第一、作品是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。这种智力创造成果应当能够在一定时间内被有形的载体固定下来并保持稳定状态，为社会公众直接或借助机器所感知、复制。本案所涉《戏说MAYA》一文，系对三维动画技术的一种文学化的描述，具有独创性，能够以数字化形式被固定在计算机硬盘上、通过WWW服务器上载到国际互联网上并保持稳定状态，可为社会公众借助联网主机所接触、复制，故该文章应视为受著作权法保护的作品。鉴于现尚无其他证据证明该文此前已经发表， 故该文首次上载到个人主页“3D芝麻街”上的时间即为发表时间。

　　第二、我国法律规定，如无相反证明，在作品上署名的人即为作者。个人主页“3D芝麻街”的版主与该主页上《戏说MAYA》一文作者的署名均为“无方”。虽然当前个人主页的设立与使用并无明确的法律规定，但在一般情况下个人主页密码的修改、内容的添加和删改工作只能由个人主页的注册人完成。陈卫华作为专业人员，能够修改该个人主页的密码、上载文件、删改文件，电脑商情报社据此已认可陈卫华即为“无方”，亦未提出相反的证据证明特殊情况的存在，故陈卫华应为“无方”，《戏说MAYA》一文的著作权归陈卫华所有。

　　第三、著作权是法律赋予作者对其创作的作品所享有的专有权利。陈卫华将《戏说MAYA》一文上载到互联网上发表，实际是在网络空间传播其作品。电脑商情报社在其主办的登有商业广告的报纸上擅自刊载陈卫华的作品《戏说MAYA》，为其商业目的扩大了该作品的传播范围，侵犯了陈卫华的作品使用权和获得报酬权，故电脑商情报社应依法承担侵权责任，停止侵权、向陈卫华公开赔礼道歉并赔偿由此给陈卫华造成的合理的经济损失。电脑商情报社以使用该作品无主观过错等为由拒绝承担侵权责任的辩称，与事实不符， 于法无据，法院不予采信。

　　第四、当事人对自己的主张负有举证责任。陈卫华要求电脑商情报社支付惩罚性稿酬5万元，但未提举相应的证据， 对此本院将依电脑商情报社的侵权程度依法确定赔偿数额，不再全额支持陈卫华的诉讼请求。

　　据此，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款、第四款和第四十六条第（二）项的规定，判决如下：

　　一、自判决生效之日起，被告成都电脑商情报社停止使用陈卫华的作品《戏说MAYA》。

　　二、自判决生效之日起十五日内，被告成都电脑商情报社应在其主办的《电脑商情报》上刊登声明向原告陈卫华公开致歉（致歉内容须经本合议庭审核，如被告成都电脑商情报社拒绝履行该义务，本院将在一家全国发行的专业报纸上全文刊登判决书，有关费用由被告成都电脑商情报社负担）。

　　三、自判决生效之日起十日内，被告成都电脑商情报社向原告陈卫华支付稿酬并赔偿经济损失共计924元。

　　案件受理费2017 元（原告预交），由被告成都电脑商情报社负担（于判决生效之日起七日内交纳）。

　　如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市第一中级人民法院。

　　本案焦点：

　　？ 著作权保护的作品：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。我国著作权法保护对象即作品必须具备三个特征，即独创性、可以有形形式复制、属于智力创作成果。？？ 作者的认定问题：根据《著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者，因此社会公众对于作者的判断，主要通过作品上的署名来认定。？？ 赔偿的金额。？

　　适用法律《著作权法》第一条规定：

　　为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。

　　第十一条规定：

　　著作权属于作者，本法另有规定的除外。

　　创作作品的公民是作者。

　　由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或

　　者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。

　　如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。

　　《著作权法实施条例》第2条规定：

　　著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

　　学理分析

　　第一，关于作品的概念。

　　著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。关于什么是作品，表述方法可能有区别。例如，《汉语大词典》称作品为“文学艺术创作的成品”。再如，1991年颁布的《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第2条的表述方法是：著作权法所称作品，指文学艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。《伯尔尼公约》第2条第1款则表述为：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。”该条第2款还提示各成员国可以通过国内立法，要求所有作品或任何特定种类的作品必须以某种物质形式固定下来才予以保护。第1款指出了作品的本质属性和作品的范围。第2款则允许成员对某些作品可以不提供保护，但不提供保护，不等于它们不是作品。文学艺术和科学工作者要把自己的情感或自然的、社会的科学研究心得传达给别人，就必须借助于一定的符号体系，把感情和思想赋予一定的文学和艺术形式。这种形式是沟通作者和其他社会成员的桥梁或纽带，也就是作品。作品即形式。艺术传达美，而任何艺术都是诉诸于形式给人以美的感受的。所以，美就是形式之美，结构之美。艺术创造，就是利用物质材料等媒介设计形式的活动。“无形”的东西是谈不上美与不美的。科学著作传达知识，知识即形式。所谓无形的作品是不存在的。文学艺术和科学作品是多种多样的，但不是所有文学艺术和科学作品都可以成为著作权法的对象，各国著作权法的保护对象也不尽相同，著作权法所保护的作品应当具备如下几方面的条件：

　　1、应当是思想或感情的表现。思想、情感和表现，分别属于主客观两个范畴。这里所说的思想，应当包括对事实和方法的主观认识。需要指出的是，思想和情感属于主观范畴，是无形的，本身不受法律的保护。所以同样的思想或情感，人们都有权以自己的方式加以表现和利用。例如， “一国两制”的思想认识便不受其创始人的控制，任何人都可以就“一国两制”的思想发表文章。文章，则是一种表现，也即形式，属于客观的范畴，可以成为人的行为支配对象。被发表的文章作为一种文学形式，则会受到著作权法的保护。著作权法只保护表现形式，不保护被表达的思想和情感，这是著作权制度的一项基本理论。

　　2、应当具有独创性或原创性。这也就是说，一件作品的完成是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序（又称手法）推演而来。前者比如，对现成美术作品进行复制的临摹，临摹者所依据的是作为表现手段的技艺而不是自己的设计和安排。临摹者的技艺有高低之分，临摹品的艺术水平也会有巧拙之别，但它们都是复制，而非创作行为。是否是作品，应以有无独创性为标准，而不是以绘画技艺的水平高下为准。一个5岁的顽童，尽管他的表现手段极为初始、朴拙，如果他能构思一种独特的画面设计来表现对生活的理解或对天真烂漫的理想追求，并用他生硬、朴拙的画笔表达出来，能使读者产生某种情感上的共鸣，该绘画就是一件有独创性的作品。而当年深谙绘画之道，艺术表现手法已出神入化的青年画家张大千，动辄以临名画、制赝品捉弄收藏家，其赝品之逼真，令人匪夷所思。在这里，人们衡量张大千的行为无论是艺术标准，还是法律界定，它们的尺度是一样的，都是以行为人的具体行为本身来判定行为的属性，而不是以行为人的才能和地位或身份来确定行为的属性。在我国书画传统中，艺术大师临摹前人作品，乃是书画界之常事。我们不能说因为他们是艺术大师，他们临摹别人的作品的行为就成了创作。因此，张大干作为大艺术家，无论他的绘画水平多高，他临摹的作品，也只能是复制品。当然如果在临摹的同时，也注入了自己的取舍和安排，那么其结果就是临摹与创作的结合。严格地说，这已成为演绎作品，而不再是单纯的临摹品。如果把演绎作品说成是临摹品，在此基础上反过来再把临摹说成是创作，就抹杀了不同概念之间所反映的不同事物的界限，是不同概念的混淆。后者比如，按一定的顺序、公式或结构完成的一件智力成果，像按一定的定律、公式和会计制度经过对一系列数据的处理，表现为运算过程及其总结的一整套数据成果，当然是一项智力成果。但这种智力成果没有运算人的个人创造和设计，运算人付出的只是经过学习和训练的知识和能力。凡是经过同样训练和具备同样能力的人，只要其运算方法和过程不出现错误，所有人都会做出同样的成果。例如，广西壮族自治区发生的一周广播电视节目表纠纷案，就是这种类型。就是说，在每周的时段栏目确定和一一对应的节目内容确定的前提下，只要有一定的文字识别能力，只要不出差错，100个人排列填充该表格，都会得出同样的结果，该结果不体现制表人的独创性，因而节目表不是作品。我们把前者称之为技艺性智力成果，后者称为机械性的智力成果，这二者都不属于创造性的智力成果。另外，在这里，著作权法所要求的独创性不同于专利法对发明创造规定的创造性。依《辞海》解释，“创，始造之也”。这说明，创造性是指首创前所未有的事物。如果是已有的事物就不能构成专利法所要求的创造性标准。在著作权法中，各种文学艺术形式，都不要求一定是首创的。表现同一思想或情感的文学艺术作品，往往大量反复出现，都各有其著作权，只要它们不是相互抄袭的。比如，近年来的电视连续剧，反映清代康熙、雍正、乾隆皇帝的就有多部，电视剧《水浒》也有好几个版本。虽然它们的艺术形式雷同，但具体表现形式和编排以及表达各异，互不抄袭，就各有其作品性，各享其著作权。而且，即便是艺术形式和具体表现相同，只要相互之间没有抄袭，而是各自独立完成，也分别享有同样的著作权。

　　3、应当具有可复制性。作品应当能以某种有形形式复制，能够被固定在有形的载体上为人们所感知。复制形式包括印刷、绘画、摄影、录制等。我国著作权法并不要求作品必须固定在有形载体上，而只要求作品能够以某种有形形式复制，因此不排除对未被有形载体固定的口头作品的保护。在网络空间，作品是以数字化形式存在于互联网上，没有任何时间和地域的限制，但从技术角度讲，任何上载到国际互联网上的文件必须输入到WWW服务器的硬盘驱动器内，即以数字化形式固定在计算机的硬盘上，这种固定的结果，是一种真象的形式，能够被他人使用联网主机所阅读，下载到其主机的硬盘上，或用软盘拷贝或直接打印到纸张上，显然，这个过程就是著作权法意义上的复制。因此，网上的文章只要符合上述其他条件，应视为受著作权法保护的作品。

　　第二，关于个人网页上发布作品的作者的认定问题。

　　根据《著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者，因此社会公众对于作者的判断，主要通过作品上的署名来认知。同时根据《著作权法》规定，作者享有署名权，署名权的内容为表明作者身份，在作品上署名。但是采用什么方式署名，法律没有规定。根据著作权法的规定，如果作者没有署名，或者是以笔名方式发表作品，就存在一个作者身份的认定问题。在传统的出版制度下，作者身份的认定问题相对来说容易解决。因为作者以笔名或不署名的方式发表作品，往往只是针对读者发生作用，而对于出版者，特别是责任编辑不存在隐匿的问题。但是，随着信息社会的到来及网络传播技术的发展，原先确定身份的制度已经无法发生作用。这样作者身份的确定就存在很大的困难。在本案中，法庭通过对原告的调查取证，发现原告可以打开并修改该个人主页，由于被告无法证明其他特殊情况的存在，因此认定原告就是“无方”。

　　第三，关于赔偿问题。

　　毫无疑问，知识产权极具价值，但是却缺乏一一套精确的、能够被人所普遍接受的计算方法。在对同一作品进行评估时，依照不同的方法往往会得出差距甚远的结果。另外，由于许多价值甚高的知识产权是很少许可他人使用的，这就增加了评估的难度，减少了可参照的来自第三方的系数。

　　从理论上讲，知识产权的损害赔偿的计算有两种方法，即：侵权人在侵权期间因侵权的获利和权利人因侵权而遭受的损失。从文字上，这一理论是明确的，但在实际中，却是难于操作的。在网络环境下尤其如此，本案亦不例外。

　　对原告而言，损失可以从以下两点考虑：

　　其一，投资的丧失。建立一个个人主页，原告应拥有自己的计算机硬件系统（386主机）和软件系统（WIN98）环境下，及必要的调制解调器、电话、拨号上网情况下等。这些投资从总量上看是可计算的、评估的，但是如果将其作为定案的依据，那么原告必须举证证明：（1）《3D芝麻街》这个个人主页上仅有《戏说MAYA》这篇文章；（2）原告的主机仅被用作上载《戏说MAYA》一文，而没有用于进行其他工作。鉴于原告并未就此举证而且该个人主页上有十几篇关于3D的文章，因此投资这一项在本案中不能列为原告的损失。

　　其二，访问的减少。凡涉及作品的侵权问题，都有一个“量化”的问题，即权利人因侵权而减少了应得的利益，在网络空间，作品也是可以量化的，不过这不是复制的数量，而是被读取的次数。设立一个计数器，可以计算访问者的数量，访问者的地址和访问的时间。现在网上商业广告的收费往往取决于这种计算。比如有国外的网站广告收费标准为网页被访问1000次收30美元。这种计算结果网站的权利人是可以修改的，因此必须满足两个条件，即第一、计数器的工作应接受除网页权利人和客户以外的第三人监督；第二、计数器的工作对象不仅是主页，而且还应针对含有广告的特定的网页。在《3D芝麻街》主页上，原告设立了计数器，但仅统计了主页的访问次数，未统计《戏说MAYA》一文的访问次数，而且原告亦未举证证明该计数器工作时处于第三方的监督状态，因此这一参照亦无法被法院采用。

　　对被告而言，因为刊登了一篇他人的文章，一张报纸可以多卖出多少份？报社可以获得多少利润？这是难以回答的问题。法院也不好调查取证，在这种情况下，法官应行使自由裁量的权利。

　　在海淀法院曾审理过的“武松打虎”案中，就遇到了同样的问题：原告的《武松打虎》图被被告当作酒瓶的瓶贴，法院最后判决被告赔偿原告经济损失20万元，宣判后马上有学者对此提出了异议：即被告生产销售白酒的利润不能等同于著作权侵权的获利。这个观点是正确的，但在此案中不适用，因为20万是根据每瓶酒二分钱统计的，是被告获利的微小的一部分，这是由法官自由裁量的。

　　本案判决被告赔偿原告经济损失924元亦是自由裁量的结果：在被告没有提供其报纸发行量的情况下，法官参照《计算机世界》（与被告是同一类报纸）的发行量（20万份左右），每份报纸大约按0.5分钱计算，最后确定被告应付稿酬（231元）的4倍计算（924元）。对这个结果，此案的原、被告在宣判后均未上诉，服从判决。

　　由此观之，在难于评估知识产权价值的情况下，应当允许“冲浪者”（网民）提出自己的主张，给他们一个机会试一试“水的温度”（法院的裁判）；而法官的责任， 在于确定一个适度的、让人接受的“水温”。

　　专家点评

　　本案是较早发生的有关传统媒体转载网上作品的案例。案件在审理中，还涉及到有关法定许可的问题。习惯上，当作品在报纸上发表后，除非著作权人声明不得转载、摘编，其他报纸可以转载、刊登。这就是法定许可，即在法律规定的情况下，使用受著作权保护的作品，可以不经著作权人许可，但是应当向著作权人支付报酬并指明作者姓名、作品名称。根据我国法律规定，法定许可应满足四个条件：（1）只涉及已发表的作品；（2）在使用时应指明作者姓名、作品名称并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利；（3）应向著作权人支付报酬；（4）如果著作权人声明不许可使用的，不得使用。本案中，因为著作权人已有“版权所有 请勿转载”的声明，所以，在本案中法定许可并不是一个棘手的问题。

　　但是后来，2000年12月最高人民法院参照伯尔尼公约、TRIPS协议、《世界知识产权组织版权条约》（下称版权条约）的相关规定和国际惯例，结合我国实际颁布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称网络司法解释）。其中第3条规定，“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权”。这样一来，传统媒体转载网上作品是否构成法定许可的问题就凸现出来了。

　　网络司法解释出台后，曾出现过这样一个案例：原告常某是小说《风往南吹》的作者。该小说创作完成后，首先在“黄金书屋中文网站”发表，但未注明“未经许可，不得转载”字样。常某于2001年11月19日与某出版社签订了出版合同约定，该出版社在中国大陆地区享有《风往南吹》（署名“淹死的鱼”）中文本的专有出版权，合同有效期6年。2002年1月同名图书出版10000册，每册字数300，000字，定价22.80元。《×××报》系被告×××报社主办，其未经常某许可将30万字的《风往南吹》仅作文字（技术）性修改、删节到约5万字，基本保留了原小说的主要情节、人物、冲突和构思等精华形式部分。从2002年4月19日至5月12日分24期在《×××报》上连续转载，作者署名为“淹死的鱼”。此后，×××报社曾邮汇稿酬2500元被退回。2002年8月12日，常某诉讼至法院。

　　在此案中，《×××报》的行为是否构成法定许可呢？

　　对此，我们必须准确理解网络司法解释规定的法定许可。网络司法解释对于原著作权法第32条规定的法定许可扩大了适用范围：一是明确报刊刊登作品的法定许可可以适用到网络环境下，即除了报刊转载或摘编其他报刊刊登的作品外，网站也可以参照该条件转载、摘编其他报刊刊登的作品。二是明确法定许可作品的范围除了报刊刊登的作品外，包括在网络上面刊登的作品。但是仅仅限于网络转载、摘编其他网站刊登的网络作品一种形式。有不少人认为按照网络司法解释理解适用法定许可的范围应当扩大到包括报刊登载网络作品，但没有法理依据。因为允许网络的转载与摘编其本质上是给作者对于作品所享有的权利施加了限制，是给以网站的侵权豁免。这种侵权豁免就是著作权法体系中的法定许可。而法定许可导致侵权豁免必须有法律的明文规定。故笔者认为结合网络司法解释和著作权法第32条的规定，法定许可规定的作品范围应仅限于网络登载报刊作品以及网络登载网络的作品，不适用于报刊登载网络作品的情形。

　　中国人民大学法学院・范雪莹