[案情）

    上诉人（原审原告）：沈嘉荣，青岛轻工业研究所高级工艺师。

    被上诉人（原审被告）：青岛大雄传播企划有限公司。

    原审原告：青岛扬格传播有限责任公司。

    青岛中新购物商厦股份有限公司（以下简称中新商厦）于 1998年10月就企业标识对外招标，沈嘉荣与青岛扬格传播有限责任公司（以下简称扬格公司）参与了商厦标识的设计工作，并与中新商厦就设计方案进行过讨论，扬格公司起草了合同书，但中新商厦未签字盖章。沈嘉荣与扬格公司于1998年10月12日创作完成变形“中”字标志作品，并将包括该标志在内白勺设计稿交给中新商厦。1998年11月4日，中新商厦又与青岛大雄传播企划有限公司（以下简称大雄公司）签订了设计《企业整体识别系统》合同书，约定中新商厦委托大雄公司全权代理策划设计中新商厦《企业整体识别系统》，“中”字标志设计是企业整体识别系统的一部分，合同金额为36000元人民币，该款中新商厦已支付大雄公司，该公司设计并为中新商厦采用的变形“中”字标识与沈嘉荣、扬格公司的设计在构图线条方面基本相同，颜色有差别。沈嘉荣与扬格公司认为中新商厦采用的企业形象标志体现其一贯的设计风格与特点，明显带有其设计的印记，符合其创作理念，中新商厦已接受了其设计稿，沈嘉荣与扬格公司应对该标志享有著作权。沈嘉荣与扬格公司认为其权利受到侵害，先后提起两次诉讼。

    [审判]

    首次诉讼中，中新商厦为被告。沈嘉荣与扬格公司要求中新商厦停止侵权，返还其设计稿一份六款，赔偿由此给其造成的精神和经济损失6万元，并由中新商厦负缔约过失责任，向其公开赔礼道歉。一审判决驳回沈嘉荣与扬格公司的诉讼请求。沈嘉荣与扬格公司不服该判决提出上诉，最终二审撤销一审判决，并判决中新商厦立即停止对上诉人变形“中”字标志著作权的侵害；中新商厦赔偿两上诉人经济损失人民币2万元；中新商厦以书面形式向两上诉人赔礼道歉。

    再次诉讼中，大雄公司成为被告。沈嘉荣与扬格公司要求大雄公司赔礼道歉，并赔偿损失36000元，赔偿其因制止侵权行为支出的费用3000元。一审认为被告未经原告许可而利用了后者的设计，侵犯了原告的著作权，应向原告赔礼道歉。被告与中新商厦基于共同的过错共同实施了侵犯原告的同一著作权的行为，二者应对侵权后果承担连带责任。在原告诉中新商厦一案即原告首次诉讼中，法院已根据中新商厦的侵权事实、后果等因素酌定判决中新商厦赔偿原告经济损失人民币2万元，这一赔偿数额是由人民法院酌定的原告的全部经济损失（包括为制止侵权所发生的合理支出），则本案被告因共同侵权行为所应承担的赔偿经济损失连带责任也应限于中新商厦的责任范围，原告无权在该范围之外另行提出赔偿的主张。一审判决被告向原告赔礼道歉。

    原告不服一审判决，上诉至青岛市中级法院，认为大雄公司和中新商厦对上诉人的侵权情形不同。中新商厦使用侵权企业标识向大雄公司支付了36000元，大雄公司亦因此获得了36000元的非法收入，应以此确定大雄公司绐上诉人造成的损失数额。请求二审法院判令人雄公司赔偿因其侵权给上诉人造成的经济损失 36000元，并赔偿上诉人因制止侵权行为支出的费用3000元。

    综合对当事人诉辩的分析，对本案赔偿数额的确定需解决以下问题：一、中新商厦与大雄公司的行为是否构成共同侵权；二、因基于同一事实已有生效判决，对前一判决已确认的事实本案中应如何处理，这两个问题解决了，案件的处理就迎刃而解。

    一、关于中新商厦与大雄公司的行为是否构成共同侵权

    在案件审理过程中，曾有一种观点认为，大雄公司与中新商厦是两个不同的民事主体，实施内容不同的侵权行为，构成性质不同的过错，一个是设计侵权，一个是使用侵权，因此两者侵权责任范围不同，不构成共同侵权。对此分析共同侵权行为的法律特征：第一，共同侵权行为的主体须为多个人；第二，共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错；第三，数个共同加害人的共同行为所造成的损害是同一的；第四，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。本案中，大雄公司与中新商厦的侵权行为主体为两人；上述两者的侵权行为相互联系，且两者均明知使用的是他人享有著作权的设计图案；上述两者的行为侵犯了沈嘉荣、扬格公司对变形“中”字标志的著作权，行为与结果之间具有因果关系，且损害结果是同一的，由此大雄公司、中新商厦对沈嘉荣、扬格公司的侵权行为满足共同侵权行为要件，已构成共同侵权，应对著作权人承担连带责任。需要指出的是，在共同侵权理论中，共同加害人的行为要求是相互联系的共同行为，但对共同损害结果的原因力允许不同，虽然本案中大雄公司和中新商厦使用著作权人的变形“中”字标志的方式不同，对损害结果的作用不同，但两者的行为相互联系，因此对“中”字标志使用方式的不同并不影响共同侵权行为的构成。且本案中大雄公司与中新商厦为两个独立的法人是其构成共同侵权的前提条件，假设大雄公司是中新商厦的一个部门，则不构成共同侵权，因部门不具有法人资格，不能独立承担法律责任，应由中新商厦对外承担责任。所以本案中大雄公司与中新商厦的行为构成共同侵权，其对著作权人应承担连带清偿责任。

    二、关于已生效判决对本案的影响

    民事判决所确认的事实未经法定程序推翻为已决事实，山东省青岛市中级人民法院（2001）青知终字第4号民事判决确认因中新商厦未经许可使用沈嘉荣、扬格公司享有著作权的变形“中”字标志应赔偿著作权人损失2万元，即确认沈嘉荣、扬格公司因中新商厦的上述侵权行为造成的损失为2万元。基于判决已确认的损失数额，大雄公司与中新商厦因其共同侵权行为应连带赔偿著作权人损失2万元。上诉人因中新商厦与大雄公司的共同侵权行为产生的损害同一，上诉人不能就同一损害获得两次赔偿，（2001）青知终字第4号民事判决已判中新商厦赔偿著作权人损失2万元，著作权人因上述两侵权人的共同侵权行为所造成的损失可依此获得救济。故一审判决驳回著作权人对大雄公司关于赔偿的诉讼请求并无不当。对于上诉人主张的36000元，法院经调查发现这是中新商厦对委托大雄公司进行企业整体识别系统设计的付酬，“中”字标志仅是企业整体识别系统的一部分，不能依此来确认本案中著作权人的损失。因此上诉人的该上诉理由不能成立。对于上诉人要求赔偿其因制止侵权而支出的费用，法院认为，上诉人在一审中提交的相关证据不能证明是本案中发生的支出，故该主张法院亦不予支持。故二审判决驳回上诉，维持原判。

    [评析]

    基于同一事实和同一诉讼标的，著作权人分别起诉了两个被告，引发了两个纠纷，因起诉的事实基础相同，前后两案的处理有着法律上的密切联系。两案涉及的判决的既判力、特殊录音证据的采信等问题的研究对法院的审判工作具有普遍意义。

    一、关于判决的既判力问题

    诉讼是根据国家审判权作出公权性的法律判断，终局判决正是这种判断，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定，就称为最终解决纠纷的判断。它不但约束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院也必须尊重该判断。这就是既判力。其作用在于终局地确定当事人之间的特定法律关系，并禁止就既判事项为相异主张或矛盾判决。既判力是民事诉讼中诚实信用原则的要求，也是程序效益的重要表现，其理论的价值蕴涵主要是效益和安定。民事诉讼的裁判一方面要求合乎正义，另一方面又讲求程序效益，诉争不应当无止境地拖延下去，否则使当事人之间的法律关系处于不确定状态，增加当事人的经济负担，增加诉讼的成本。既判力就是建立在此基础之上的。既判力是大陆法系的概念，在英美法系中称为禁止再诉原则。各国法律对既判力均有规定，有些国家对既判力的范围也作了限定。如《日本民事诉讼法》（1996年6月26日）第114条规定判决只限于包括在主文之内的有既判力，对于为相抵而主张的请求成立或不成立的判断，只对相抵对抗的金额有既判力。

    我国现行法律未采用既判力概念，而是采用了“具有法律效力”概念，对既判力的范围等亦未作具体的规定。与此相关的是我国诉讼法同时规定了审判监督程序。我国目前的这种以有错必纠为原则构建的审判监督程序，增加了当事人不必要的诉讼负担，使当事人之间的法律关系处于不确定状态，极大地影响了判决的稳定性和既判力，损害了司法权威。通过比较法的考察，西方发达国家总是首先保证裁判的既判力，再审程序的启动只有当事人在法定期限内以严格的事由申请再审的情况下才能发生，因此再审案件很少。近来最高人民法院相继出台了几个司法解释，对审判监督程序中的再审立案问题、再审次数问题、当事人再审申请超出原审诉讼请求问题等作出了具体的规定，在一定程度上对我国的审判监督程序进行了限制性的完善。这是我国司法机关解决审判的实体正义和程序效益之间矛盾的一次尝试，其实施有助于尊重判决的既判力，维护司法权威，提高诉讼效率，降低诉讼成本。但判决既判力在我国的真正实现，不能仅仅靠改进审判监督程序，它与我国法官整体素质的提高及诉讼程序的完善是同步的，既判力的实现程度反映了一个国家司法的综合发展水平。

    基于同一事实本案存在着前已生效判决，对前一判决中已确认的内容在本案中如何认定涉及到既判力的效力范围问题。民事判决既判力的适用范围有时间效力、空间效力和对人效力，即什么时候起判决具有既判力，判决在什么地方有既判力，对什么人有既判力，包括自然人和法人。这个问题解决了，也就确定了已生效判决对本案的影响范围。

    首先关于判决的时间效力问题，笔者认为判决只有在已生效的前提下才具有既判力，即生效始生既判力。在一审判决宣告后，当事人若提起上诉，判决并不具有既判力，只有终局裁判或当事人未提起上诉的判决才具有既判力。我国《民事诉讼法》第141条对此有明确规定，“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”。《日本民事诉讼法》第116条规定“……（阻却期间）届满之前，判决不为确定。……”亦采用生效始生既判力说。

    其次关于判决既判力的空间效力，根据我国法律规定，我国法院作出的生效判决应经外国法院承认后才能在本国具有强制力，同样，外国法院作出的生效判决亦需由中国法院承认后才能在中国具有强制力。因此，应该说，判决的既判力在本国有效，具有极强的地域性，外国法院的生效判决只有经过本国承认后才能在本国生效，才具有既判力。

    再次关于判决既判力的对人效力，这在目前是一个有争议的问题。对此有人持生效判决确认的事实对不特定的人，即对世具有既判力的观点，凡是涉及到判决中已认定的事实，不管是否是原裁判当事人，均受该判决约束，且判决的理由同样具有既判力。对此笔者认为，既判力及于原裁判当事人和法院，这是毋庸置疑的，除此之外，既判力还应及于基于同一事实和同一标的的另案当事人和法院，虽当事人已非原裁判当事人，但同样应受已有判决内容的约束。这不仅有利于减少不必要的诉累，降低诉讼成本，维护特定法律关系的稳定，也有利于维护裁判的统一性，维护司法权威。但考虑到我国的国情，因目前我国司法发展水平的相对低下，对当事人程序保障不完善等原因，不宜再扩大既判力对人的效力范围，否则必将大大削弱法律保护合法权益的力度，且在承认已有判决既判力的基础上，根据我国民事诉讼法，还可再启动审判监督程序对案件进行再审以推翻原有判决，反而愈加延长诉讼期间，增加诉讼成本，弊大于利。且因两案不是基于同一事实，涉及同一标的，后案有前案未涉及到的新事实新证据出现，极有可能使前一生效判决已认定的内容失去存在的基础，因此笔者认为，对不是基于同一事实和同一标的的案件，如涉及到已生效判决内容的，应由法院不拘泥于已判事实，而根据案件证据直接作出裁判。

    另外，对于哪些法律文书具有既判力，笔者认为，一般而言，法院依据普通程序作出的判决应具有完全的既判力，其内容不仅可约束该判决当事人，也可约束基于同一事实同一标的提起的后案当事人和法院。但依特别程序作出的判决因其判决的基础即案件基础可能发生变化，因此，法院可依法依据新的事实作出新判决。而民事调解书除法院认定的部分，调解协议的内容更多的是当事人对自己权利的处分，而并非法院对案件的判断，该部分内容只能约束原裁判双方当事人，对法院及基于同一事实、同一标的的后案当事人不应具有既判力。民事裁定因在我国适用范围宽泛，应具体情况具体处理，原则上法院作出判断的内容应具有既判力。

    本案因存在前已生效判决，两案是基于同一事实，涉及同一标的，因此前一判决内容对本案具有既判力，本案的当事人应受前一判决内容的约束，本案中对上诉人赔偿损失请求的处理即是在尊重前一判决的既判力基础上的。

    二、从本案录音资料证据看我国的非法证据排除规则

    在沈嘉荣与扬格公司起诉中新商厦一案中曾有一个插曲，原告曾提交录音电话稿作为证据。依据当时的法律规定，即最高人民法院在法复（1995）2号《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》），未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用，法院对该证据未予采信。《批复》的规定将未经对方同意私自录制的谈话录音资料作为非法证据，是我国非法证据排除规则的一部分。一般而言，非法证据予以排除的目的在于确保公权力不侵犯私权利以及确保公民的隐私权不受侵犯，而《批复》的上述规定似乎远离该目的，将未经对方同意私自录制的谈话录音资料一味规定为非法证据，实际限制了当事人的举证能力，使民事诉讼法规定的录音证据形式形同虚设，因为在实践中不可能经有利害关系的对方当事人同意公开对其录音。依此规定，如果录音不损害对方当事人合法利益，且能更准确地揭露事实真相，法院仍不能以该录音材料来确认案件事实，这对当事人是不公允的。

    通过比较法的研究，非法证据的排除规则最早产生于美国， 1914年威克斯诉合众国一案的判决中，联邦最高法院认为，如果不排除违法搜查或扣押的证据，那么宪法第4修正案将毫无价值司言。美国法上非法证据的排除理由主要有：保护私生活秘密权、保持法院系统的公正以及威慑理论。英国证据法学者认为，证据排除功能是英美证据法的特征。在德国和法国民事诉讼法都有证书真伪诉讼程序，实际上发挥着非法证据排除功能。但总的说来，在大陆法系国家，非法证据能否作为证据使用，不是证据能力问题，而是证据的证明力问题。所以我国关于非法证据排除规则的规定，更多地是借鉴了英美法。非法证据排除规则作为一项程序规则，虽其适用可能会导致个案实体法意义上的不公正，但法律的公正要求对一切诉讼主体平等，尊重全社会的合法权益，不能因个案的实体法意义上的公正损害他人的合法权益，程序公正应是法律公正的载体。非法证据排除规则正是建立在此理念之上的。

    最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）规定了新的非法证据的排除规则，重新明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。根据该规定，《批复》曾作为非法证据规定的未经对方当事人同意私自录制的资料，不具有当然的非法性，原则上可以作为证据使用，除非侵害他人合法权益或以违反法律禁止性规定的方法取得。这是我国非法证据排除规则的一个进步。对此类证据的审查，首先需审查证据的取得是否侵害他人合法权益或者使用了其他违反法律禁止性规定的方法，确认证据的合法性，否则应直接作为非法证据予以排除。再者此类证据按照民事诉讼法对证据的分类，应归属于视听资料，它较直观和可靠，有较强的证明力，但科技发展有积极和消极两重性，这类证据不能排除伪造的可能，对该类证据的采纳仍应慎重，具体情况具体分析。当然以上对证据的审查应建立在双方当事人诉辩基础上，一般不应由法院依职权审查。

    目前综观我国非法证据的排除规则，只是散见于诉讼法、司法解释中，雏形刚刚建立，但仍未成体系。对排除规则的理论依据、排除规则的适用范围、适用排除规则的法律后果等均未作系统规定。证据排除规则是证据规则的重要组成部分，确认什么样的证据得以被排除是确认证据效力的前提。故完善证据排除规则是我国目前诉讼法发展的当务之急，是合理行使及制约审判权的需要，更是实现司法公正与效率的需要。

张 菁