案由概述：

    哈尔滨东恪国际通信设备有限公司（以下简称东恪公司）1993年提出开发研制IC卡电话自动交费机。王东及卢斐等当时均属被招聘人员在东恪公司工作，该单位的吴益民、周勇、卢斐等人参加了程序的设计及测试。1994年10月，王东、卢斐等人离开东恪公司，在此之前以王东为法定代表人成立了哈尔滨东恪国际通信设备有限公司（以下简称东恪公司），并于1994年10月27日与牡丹江电信局签订了IC卡结算、发行系统的购销合同。东恪公司认为维时公司的行为侵犯其计算机软件著作权，诉至法院。

    一审案件事实及证据：

    一审查明：东恪公司系1990年成立的独资企业。1993年提出开发研制IC卡电话自动交费机。在该项目研究过程中，原告单位吴益民、刘英负责读写器，朴长洙、吴伍发负责IC卡驱动程序的设计；周勇负责IC卡自动收费系统的发行、结算、检测程序的设计和编辑工作；卢斐参加了读写器中的cpu程序的设计并参加了测试。维时公司的法定代表人王东及卢斐等当时均属被招聘人员在原告单位工作，但未与原告签订劳动合同，由东恪公司给所有的人支付工资。研究资金、设备、资料均系东恪公司提供，且指定所有人员的工作。

    1994年10月下旬，王东、卢斐等人离开东恪公司。在此之前，即1994年10月7日，以王东为法定代表人成立了维时公司，并于1994年10月27日与牡丹江电信局签订了IC卡结算、发行系统的购销合同。吉林省珲春市邮电局于1994年6月开始运行东恪公司的IC卡自动交费系统，7月发布《关于使用IC卡自动交费系统的使用推广报告》。1994年11月14日，东恪公司将该项目通过了黑龙江省邮电管理局科技成果鉴定。维时公司承认1994年11月经吴伍发给其提供了一套与东恪公司不相同的驱动程序。经询问吴伍发，其最初二次的证言承认给维时公司提供的程序与东恪公司一样，后又推翻证言。哈尔滨市中级人民法院委托哈尔滨工业大学，对双方提供的读写器进行测试，结论为：利用甲方（原告）的IC卡读写器驱动的程序在相同环境下对甲方和乙方的IC卡读写器均能正常读写，能完成同样的读写功能，并且追回代码相同。并且在备注里写明甲方即原告提供了DOS环境下的IC卡读写器驱动程序，并提供了该驱动程序的使用方法。乙方即被告提供的软件在DOS环境下运行无使用方法。所以测试用甲方提供的IC卡读写驱动程序进行。1996年6月国家版权鉴定委员会对双方提供的软盘文档进行鉴定，结论为：被告提供的文档无鉴定价值，属无效证据。维时公司拒绝提供证据。维时公司承认卖给牡丹江电信局IC卡3万张，为安阳电信局安装该系统并卖出IC卡2万张，给齐齐哈尔富拉尔基电信局安装该系统并售卡1万张，每张卡最少获利20元，共获利润120万元。

    一审法院判决：

    一审法院认为，原告与聘用的工作人员虽均未对著作权归属形成约定，但所有参与开发工作的人员都是利用原告单位的物质技术条件开展此项科研工作的，且一切科研目标均由东恪公司指定，按照法律规定，该软件著作权归东恪公司所有。现维时公司主张与东恪公司共同拥有该著作权无事实及法律根据。维时公司无据证明此软件为其开发，因侵权获利应作为赔偿金给付东恪公司。判决：一、本判决生效之日起哈尔滨维时电子通讯设备有限公司立即停止对东恪公司DH01型IC卡自动收费系统著作权的侵害；二、本判决生效后十日内维时公司在《黑龙江邮电报》的第一版公开向东恪公司赔礼道歉；三、本判决生效后维时公司一次性赔偿东恪公司人民币120万元整。

    二审诉辩观点：

    一审判决作出后，维时公司不服，上诉法院。维时公司在上诉状中提出的理由为：上诉人单位王东等四人只能视为受托为被上诉人创作作品，著作权属于受托人。上诉人单位王东等四人对参与被上诉人单位工作中取得的成果享有著作权，不存在侵权。在审理期间，上诉人又提出新的上诉理由是：一审法院认定IC卡读写程序著作权归被上诉人所有错误，因为这一IC卡读写技术系法国60年代的专利技术，现已过专利保护期，而且这一技术已进入公有领域，上诉人获得此项技术是通过北京AT MEL公司提供的技术资料而来。因此，被上诉人不应享有著作权，此技术为公有技术。

    二审法院判决：

    法院经审理查明：一审认定事实清楚。DH01型电话用户IC卡自动交费系统包括硬件和软件两部分，其中软件部分包括系统管理软件、驱动软件和IC卡读写器软件。该系统的计算机软件部分受著作权法保护。根据吉林省珲春市邮电局1994年7月《关于使用IC卡自动交费系统的使用推广报告》，珲春市邮电局于1994年6月开始运行东恪公司的IC卡自动交费系统，故该DOS版驱动软件和读写器软件的著作权最迟于1994年6月产生。所有参与软件开发的人员都是利用东恪公司的物质技术条件开展此项科研工作的，一切科研项目均由东恪公司指定，维时公司王东、卢斐等当时均属被聘人员在东恪公司工作，仅卢斐一人参加了读写器的cpu程序测试，其参加研究人员不是主要研究成员，双方对著作权归属未形成约定，也不存在委托开发的问题。维时公司主张其共有该软件著作权无事实和法律的依据。

    关于争议软件是否是公有技术的问题。维时公司所提交的三本书及证人证言证明不了争议软件是公有技术。维时公司未证明卢斐重新开发了读写器软件，而在东恪公司工作过程中王东等人接触过争议软件，尤其是卢斐曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试。哈尔滨工业大学对双方读写器软件测试结果是，利用东恪公司的IC卡读写器驱动程序，在相同的环境下对双方的IC卡读写器均能正常读写，能完成同样的读写功能，且追回代码相同。中国版权研究会版权鉴定委员会对双方争议软件进行了技术鉴定，由于维时公司提供的清单与软盘是一套东西，提供的资料是另一套东西，两者根本对不上，无鉴定价值。维时公司拒绝继续举证。

    法院认为：维时公司侵犯了东恪公司读写器软件的著作权事实清楚，证据充分。维时公司主张自己为争议软件著作权共有人无事实和法律依据。维时公司所持读写技术全部是公有技术的主张因无证据佐证不能成立。王东等人接触过东恪公司该争议软件，卢斐曾参与东恪公司读写器软件的设计和测试，维时公司在不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨工业大学的测试结论证明维时公司构成读写器软件著作权侵权。鉴于当时读写技术是保密的，开发读写器软件难度较大，故维时公司应以获利120万元的60％作为侵权赔偿数额。依据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款、第四十六条，《计算机软件保护条例》第十四条、第三十条规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号民事判决第二项，即本判决生效后十日内维时公司在《黑龙江邮电报》第一版公开向东恪公司赔礼道歉；二、变更哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号民事判决第一项为：本判决生效之日起维时公司立即停止对东恪公司DH01型IC卡自动收费系统读写器软件著作权的侵害；三、变更哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号民事判决第三项为：本判决生效后，维时公司一次性赔偿东恪公司人民币72万元整。

    本案焦点：

    职务作品的概念： 公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品师职务作品。各国在法律上对职务作品的著作权归属是不同的，大陆法系国家通常规定职务作品的著作权由雇主所有，原苏联和东欧国家的法律往往将著作权关系和劳动关系交叉考虑，作者工作单位在一定条件下可以使用职务作品的著作权。我国现行著作权法对职务作品的著作权归属分别规定了3种情况。

    适用法律《中华人民共和国著作权法》第十六条规定：

    “公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

    有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励： （一）主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品。“

    《中华人民共和国著作权法》第四十六条规定：

    “有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚： （一）剽窃、抄袭他人作品的；（二）未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的；”

    《计算机软件保护条例》第十四条规定：

    “软件著作权自软件开发完成之日起产生。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，本条例不再保护。”

范雪莹