「基本案情」

　　1997年11月8日湖北兴闪宣传部吴佑忠在长江三峡工程截流仪式上拍摄倒江总书记等中央领导手持望远镜目睹截留场面的纪实摄影作品，先后在《宜昌日报》、《人民画报》等报刊刊登。照片中中央领导手持的望远镜是江西凤凰光学股份有限公司生产的，凤凰公司认为这是宣传产品的机会。1997年底，该公司市场部与吴联系要求购买底片，吴提出要8000元，凤凰公司市场部说要向老总请示后再定，以后就一直未有回音。

　　次年7月，吴开始发现凤凰公司将该作品广告灯箱等使用，于是认为凤凰公司违反著作权法，提出索赔16万元，在交涉没有结果后提起诉讼、 凤凰公司承认在98中国国际照相机械影象博览会上使用吴拍摄的照片设计制作了“凤凰”牌望远镜产品介绍样页5320份及一张灯片，样片在展会上发放了400份，灯片在展会中展示。但称目的只是展示民族工业的风采，也为了进一步宣传国家领导人对民族工业的支持。

　　「争议焦点」

　　争论的焦点一直围绕着“著作权”问题和“是否职务行为”展开。然而被告是否侵犯了著作权之争存在误区-本案涉及的是肖像权，而不是著作权问题，更重要的是，涉及倒违反广告法的问题。 《中华人民共和国民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第139条进一步规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为”。《中华人民共和国广告法》第7、25、47条规定：广告“不得使用构家机关工作人员的名义”，“在广告中使用特任名义、形象的，应当事先取得他人书面同意”，“广告中未经同意使用他人名义、形象的”，“依法承担民事责任”。

　　「律师评述」

　　本所资深律师林炎炎认为：本案江西凤凰光学股份有限公司把“江主席手握凤凰望远镜”照片制成巨幅灯箱片和“凤凰牌望远镜产品介绍样页”用于商品博览会，应当认定是“直接或间接地介绍自己所推销地商品”的商业广告行为。本案原告拟高价出售照片给被告作广告之用，及事后以此索取巨额赔款是没有法律依据的；江西凤凰光学股份有限公司未经同意，无偿使用他人肖像，进行违法广告活动，已构成广告侵权和广告违法，应予制止和追究其相应民事责任和行政违法责任。