上诉人（原审原告）：广州国际华侨投资公司，住所地：广州市东风中路363号国咨大厦21楼。

　　法定代表人：罗广生，该公司经理。

　　委托代理人：丘升明，广东佳思特律师事务所律师。

　　委托代理人：冯骏，广州正平天成律师事务所律师。

　　上诉人（原审被告）：江苏长江影业有限责任公司，住所地：南京市淮海路2号。

　　法定代表人：李士行，该公司董事长。

　　委托代理人：郭小河，北京市正平律师事务所律师。

　　委托代理人：顾永忠，天达律师事务所律师。

　　原审原告广州国际华侨投资公司（以下简称投资公司）与原审被告江苏长江影业有限责任公司（以下简称长江公司）影片发行权许可合同纠纷一案，投资公司、长江公司均不服江苏省高级人民法院（1999）苏知初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由民事审判第三庭副庭长罗东川担任审判长，审判员王永昌、代理审判员张辉参加的合议庭，于2001年3月28日公开开庭审理了本案，后又于2001年12月3日、4日、11日、20日组织双方当事人核对证据。法庭记录由书记员王艳芳担任。投资公司法定代表人罗广生、委托代理人丘升明、冯骏，长江公司委托代理人郭小河、顾永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原审法院经审理查明：

　　（一）关子合同签订情况及合同约定内容。投资公司1997年8月与南京电影制片厂签订协议书，约定双方合作拍摄影片《下辈子还做母子》（以下简称《下》片），著作权归投资公司所有，南京电影制片厂负责《下》片剧本审定并上报主管部门和国家电影局备案。南京电影制片厂持有《摄制电影许可证》。1998年5月投资公司与长江公司经协商达成口头协议，约定投资公司许可长江公司在江苏省13个市发行放映《下》片。与本案相关的协议内容有：1、《下》片在江苏的放映时间为1998年5月至同年12月底。2、影片票房收入双方按比例分成。3、长江公司须在首映之日起的次日上午用传真向投资公司通报前日“映出成绩日报表”，财务报表应于每周结束的三日内报送投资公司，并于上映两周后将投资公司应得的分成收入金额以电汇方式汇入指定帐户，发行日期结束后的一周内，将投资公司应得所有分成汇入指定帐户。4、长江公司须检查各市、县电影公司和影院上报《下》片票房收入的真实性，如经投资公司查出发行放映《下》片的影院或公司有漏、瞒报票房收入，由长江公司按漏、瞒报票款的十倍对投资公司承担经济赔偿责任。1999年4月投资公司与长江公司签订书面《影片票房分帐发行放映合同》，对1998年5月口头协议予以确认，并进而对票房收入分成比例达成合意，约定投资公司分成32％、长江公司分成68％。

　　另查明：国家广播电影电视部1995年《影片交易暂行规定》第三条规定：“凡参与影片交易的卖方必须持有政府管理部门颁发的制片或发行许可证”。投资公司不具有政府部门颁发的制片许可证、发行许可证。

　　（二）关于长江公司履约情况。1998年5月至12月底，长江公司在江苏省发行放映《下》片。1999年1月，长江公司根据江苏省各市县（市）电影公司上报的《下》片《映出成绩日报表》、《放映收入结算表》，汇总制作《分帐影片江苏省映出成绩指标分析表》、《江苏省映出成绩累计分析表》，统计全省《下》片票款总额为133708l.40元。长江公司当月将该两份汇总报表连同市县（市）报送的部分《放映收入结算表》、《映出成绩日报表》报送投资公司。之后部分市县（市）电影公司补报票款，长江公司对补报票款统计为40012元，但未将该补报票款告知投资公司。原审法院审理中对上述各类报表核对查明：因一些市县电影公司自行提成比例有误，长江公司对部分票房收入予以倒推，因而长江公司统计的全省票款总额与各市县（市）实际上报的票款总额不符。全省先后共有45个市县（市）上报票款，实际上报票款总额1389l90.40元，该总额中包含学生和成人票款。长江公司报送投资公司的票款总额1337081.40元，与各市县（市）实际上报票款总额1389190.40元之间相差52109元。52109元中有9429元，长江公司虽未统计在票款总额内，但已将相关市县（市）报表报送投资公司。长江公司于1998年11月、1999年4月两次共向投资公司支付分成款15万元。1999年6月28日长江公司致函投资公司称：《下》片在江苏的票房收入合计为1337081.40元，投资公司应得387937.20元，长江公司已付15万元，剩余237937.20元于1999年10月底前付清。投资公司接此函后于1999年7月6日向原审法院提起诉讼。

　　（三）关于投资公司举证及法院查证情况。诉讼中投资公司向原审法院提交江苏省1095份学校填写的调查表。经查，调查表源于有关部门向全省中小学校发函而进行的一项调查活动，调查目的是协助全国中小学生影视教育协调工作委员会对江苏省学生和家长观看《下》片情况进行调研，调查表中含有电影票款栏，并要求写明票款。该1095份调查表的300余份是学校填写后直接寄往指定地点，其余由投资公司派员到各学校收取，有的还要求学校尽量多填写票款额。经审查，投资公司提供的1095份调查表中海安县15所学校从观影时间上排除了与本案的关联，原审法院对其中部分学校的调查也证实了此点，该15份证据对本案事实无证明力。其余1080份调查表所涉学校分布在全省60个市县（市），经原审法院委托相关法院调查、自行调查、发函调查以及长江公司对18份调查表的认同，852所学校观影情况及票款数额已经查明，228所学校因学校撤销、当事人调离、原始凭证无法查找或其他原因，无法查明实际观影情况或实际支出票款数额。原审法院将查明的852所学校观影情况与投资公司提交的调查表进行对比的结果为：否定观看的有282所学校、票款小于调查表的有430所学校、票款等于调查表的有79所学校、票款大于调查表的有61所学校。法院查明852所学校票款总额为1134699.85元，而投资公司主张中相应学校的票款额为2751178.10元，法院查明额约占投资公司主张额41％。原审法院将852所学校票款与市县（市）电影公司上报票款进行对比的结果为：法院查明江宁、丹徒、洪泽、淮安、涟水、东海等6县（市）有学生票款29088.20元，而该6县（市）电影公司未上报任何票款；原审法院查明常熟、吴县、张家港、江阴、锡山、金坛、武进、丹阳、扬中、扬州、江都、建湖、金湖、连云港、宿迁（含宿豫）、泅洪、靖江、泰兴、兴化等19市县（市）的学生票款比该19市县（市）电影公司上报的学生和成人合计票款高出231892.65元。

　　原审法院认为：

　　（一）关于合同效力。投资公司与长江公司双方签订的合同系影片发行权许可合同，该合同合法有效。长江公司抗辩称，由于投资公司没有发行许可证，所以合同无效。原审法院认为，投资公司合法拥有的《下》片著作权，受《中华人民共和国著作权法》保护。《影片交易暂行规定》中关于影片发行交易卖方需持有制片或发行许可证之规定的目的，是为了保证国家对影片制片、发行环节的干预、控制。本案中，投资公司虽无影片摄制与发行许可证，但其只是影片拍摄者与发行者之间的一个中间环节，其本身并未直接进行影片拍摄或发行。《下》片的拍摄行为由持有摄制许可证的南京电影制片厂所为，制片环节已受到国家控制；：《下》片被许可的发行方长江公司持有发行许可证，发行环节也可受到国家控制，投资公司的签约行为因而不违反《影片交易暂行规定》精神。因此，长江公司关于合同无效的抗辩理由不成立。

　　（二）关于是否存在漏瞒报事实及漏瞒报票款的认定。长江公司向投资公司报送的《下》片票款总额与各市县（市）实际上报的票款总额之间相差52109元。其中的9429元不属于漏报，理由是：长江公司虽未将该9429元统计在票款总额内，但已将相关市县（市）报表报送投资公司，投资公司可以核对发现漏报。该9429元应认定为未计算提成，长江公司应当向投资公司支付提成款2771元。其余42680元，长江公司既未统计在票款总额内，也未报送市县（市）报表，应认定为长江公司漏瞒报票款。根据法院对852所学校查明的事实，江宁等6县（市）未报票房收入29088.20元、常熟等19市县（市）高于电影公司所报票房收入的231892.65元，共计260980.85元应认定为各市县（市）电影公司漏瞒报票款。由于1080所学校中尚有部分学校因各种原因无法查明观影情况或无法确定票款数额，以及法院所作的漏瞒报对比是在法院查明的学生票款与各市县（市）上报的学生和成人合计票款间进行，应当合理推定相关市县（市）另外漏瞒报票款5万元。依据上述长江公司漏瞒报42680元、查明市县（市）漏瞒报260980.85元、推定市县（市）漏瞒报5万元。三项共计漏瞒报票款353660.85元，应当认定长江公司构成违约。因此，投资公司关于长江公司违约的诉讼主张成立。投资公司认为江苏省内漏瞒报票款达数百万元，但其提供的1095份调查表既无原始发票予以佐证、又与法院查明的实际情况明显不符，因而不能作为有效证据使用。其主张的漏瞒报数额因证据不足而不能成立。

　　（三）关于漏瞒报票款的违约责任。长江公司对漏瞒报票款行为构成违纠，应当承担违约责任。长江公司认为漏瞒报责任应由滑瞒报者承担，对此法院认为，虽然漏瞒报票款行为主要系各市县（市）电影公司所为，长江公司客观上对此难以监管，但根据投资公司与长江公司双方所签合同第4条第6项的约定，该责任仍应由长江公司承担。关于投资公司要求长江公司承担十倍经济赔偿的责任，法院认为，合同约定对投资公司查出的漏瞒报票款给予十倍赔偿，而投资公司提供的漏瞒报数额并不真实，有弄虚作假行为；本案中的实际漏瞒报数额是由法院而非投资公司查出，且本案中按十倍赔偿处理亦不符合我国合同法中的赔偿实际损失原则，故对按十倍赔偿的请求不予支持。基于长江公司确应承担违约责任，依据公平原则，以漏瞒报票款额的五倍确定经济损失赔偿数额，即以法院认定的353660.85元的五倍数额1768304.25元作为经济损失赔偿额。

　　（四）关于迟延付款的认定及违约责任。投资公司与长江公司双方对《下》片的分成具体比例至1999年4月达成合意，按照《影片票房分帐发行放映合同》付款期限的约定，长江公司支付全部分成款的最迟期限应当是1999年5月7日。长江公司在期限届满后仍有237937.20元未支付，其之后提出变更支付时间的主张也未获得投资公司许可，因此投资公司关于长江公司迟延付款构成违约的诉讼主张成立，长江公司应当向投资公司支付未付款237937.20元。

　　（五）长江公司漏瞒报票款及迟延付款属违约行为并不构成侵权，投资公司要求长江公司公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。

　　综上，投资公司部分诉讼请求成立，法院予以支持。法院依照原《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：

    （一）长江公司向投资公司支付经济损失赔偿款1768304.25元。

    （二）长江公司向投资公司支付提成款2771元。

    （三）长江公司向投资公司支付未付款237937.20元。上述支付款项，均于本判决生效之日起三十日内付清。四、驳回投资公司其他诉讼请求。案件受理费86199.69元由投资公司负担46199.69元，长江公司负担40000.00元。

　　投资公司不服一审判决，向本院上诉称：

　　（一）一审判决对长江公司瞒报票房数额的认定错误。

　　1、原审法院认定瞒报数额的方法错误。一审查证所得的1134699.85元票款，仅仅是江苏省852所学校学生团体观影的票房收入，与长江公司所报的全省成人观众观影的票房收入没有可比性。本案的准确处理在于查明《下》片在全省的票房收入，再与长江公司所报数字对比，以确定长江公司有无瞒报行为和具体的瞒报数额。

　　2、原审法院的调查结论不具准确性，不足以推翻投资公司提交的证据。原审法院仅仅在投资公司提供的1095所学校资料的范围内进行核查，所得结论不足以作为定案依据。而且原审法院的调查数据主要根据调查对象的口头或书面陈述认定，其证据的客观性令人质疑。

    3、原审法院对调查材料归总整理，稳定票款数字的方式对投资公司严重不公。海安县15所学校的观影时间不符，只能说明长江公司或其下属单位有超期限发行放映《下》片的违约嫌疑，不能以此减低长江公司的瞒报数额。一审推定无法查明的学校观影票款以及成人观影票款为5万元，没有事实和法律依据。长江公司负有保证向投资公司提供准确数字的合同责任，故原审法院认定不属瞒报的9429元应当计入长江公司的瞒报数额。原审法院在判决书中表述的调查结论与其归卷的核查结果自相矛盾。一审无理由不采用投资公司提交的证据11，对直接支持投资公司诉讼请求的证据和线索不予查证，刻意缩小了长江公司的瞒报范围。

　　（二）原审法院对于长江公司瞒报责任及其行为性质的认定不全面。根据著作权法，长江公司的瞒报行为已侵犯了投资公司的获得报酬权，构成侵权。（三）关于滞纳金和诉讼费的承担问题。一审判决书称投资公司在庭审中撤回要求长江公司支付滞纳金、承担全部诉讼费的诉讼请求，与事实不符。综上，请求二审：

　　（1）撤销原判；

　　（2）判令长江公司给付投资公司违约赔偿人民币1500万元；

　　（3）判令长江公司就违约和侵权行为向投资公司公开赔礼道歉；

　　（4）判令长江公司向投资公司给付电影票房收入分成款237937.20元及滞纳金；

　　（5）本案全部诉讼费用由长江公司承担。

　　长江公司针对投资公司的上诉口头答辩称：

　　（一）长江公司关于票房收入的统计数字是真实的，不存在漏瞒报行为。

　　（二）同意投资公司关于原审法院调查数据不真实、不客观的上诉意见。

　　（三）投资公司索赔1500万元没有事实和法律依据。

　　（四）投资公司提供的大部分调查表没有校长签名，也无公章，其内容不客观。

　　（五）投资公司存在欺诈，且不具备主体资格，故本案争议合同无效，长江公司不构成违约和侵权。

　　长江公司亦不服一审判决，向本院上诉称：

　　（－）一审程序违背了民事诉讼法第64条的规定。投资公司对其主张提供了1095份证据，不存在不能收集证据的情况。原审法院自行收集制作证据，并依此作出判决，违背了法律规定。

　　（二）投资公司不具备有偿转让《下》片发行放映权的主体资格，故其与长江公司所签订的《影片票房分帐发行放映合同》为无效合同。

　　（三）原审法院在审适中查清事实，判决所依赖的证据明显不充分。

　　1、原审法院自行收集的证据不客观，且未得到双方当事人的认可；

　　2、原审法院在数据统计上采用以县为单位，就高不就低的比较方式是自相矛盾的，从根本上否认了自身证据的真实、准确性；

　　3、原审法院推定长江公司瞒报5万元无事实和法律依据；

　　4、原审法院认定上诉人瞒报42680元是错误的。

　　（四）投资公司并未查实长江公司的瞒报情况，且投资公司也未认可原审法院查明的事实，一审判决违背双方当事人的合同约定，有越俎代疱之嫌。

　　（五）原审法院对违约损失计算方法不公平。

　　1、一审判决170余万元赔偿额是长江公司无法预见的，即使双方当事人皆严格履行合同义务，投资公司也不可能得到如此巨大的收益；

　　2、原审法院未根据投资公司的实际损失确定违约损失，而是以瞒报数额的5倍计算违约损失不公平，违背了法律规定和双方当事人的约定。

　　（六）投资公司诱骗长江公司签订合同，致使长江公司误解签订合同的目的，存在严重欺诈行为。

　　（七）投资公司及法定代表人在多次信函中已变更漏瞒报责任的承担者，原审法院判令长江公司承担赔偿责任是错误的。

　　综上，请求二审撤销原判，驳回投资公司的诉讼请求，判决投资公司承担一、二审诉讼费。

　　投资公司针对长江公司的上诉口头答辩称：

　　（一）同意原审法院对合同效力的认定。投资公司作为《下》片的著作权人，具备签订合同的主体资格；倒签合同不影响合同的效力。

　　（二）原审法院自行调查取证不违反民事诉讼法的规定。

　　（三）同意长江公司关于原审法院调查数据不真实，不足以作为定案证据的上诉意见。

　　（四）关于赔偿问题，双方已明确约定按照漏瞒报数额的十倍处罚，江苏省的有关文件亦有类似规定。

　　本院经审理查明：原审判决认定的关于合同签订情况及合同约定内容、关于长江公司履约情况、关于投资公司举证及法院查证情况等事实基本属实。

　　另查明：原审法院在对投资公司提交的1080份调查表的核查中，有199所学校提供了发票、收据、结算凭证等原始凭证。一审期间长江公司向原审法院提交了涉及其他36所学校观看《下》片票款的原始凭证。除上述两种情形外，在投资公司提供的调查表中，有13份调查表的内容在一审中经长江公司认可并与原审法院核查的结果一致。经审查，上述199所学校提供的原始凭证中，泰州市刁铺教委提供的收据收款日期为1999年12月23日，与争议合同的履行期间不符，与本案无关，该收据不能作为本案证据。投资公司于二审期间提供了丹徒县黄墟影剧院于1998年10月19日开具的丹徒县黄墟中心小学观看《下》片票款2800元的收据原件，以此否定黄墟中心小学原提供的收据。长江公司未对投资公司所提供收据的真实性提出异议。该收据原件经本院审查属实。苏州吴县郭巷中学提供收据的收款时间为1998年10月16日，收款单位为郭巷影剧院，并另页注明该影院放映的是《下》片十六毫米规格拷贝，不属本案争议合同所约定的影片规格。投资公司提供了北京电影洗印录像技术厂出具的证明材料，证明该厂独家负责的《下》片十六毫米规格拷贝的洗印开始于2000年11月。经本院审查，上述收据应当作为本案证据。二审期间，投资公司还补充提供了常州武进市洛阳中学观看《下》片收据，并提供教育部文化部国家电影电视总局中小学生影视教育协调工作委员会办公室出具的证明材料，证明该收据为洛阳中学寄给该委员会的。该收据亦经本院审查属实。

　　上述涉及235所学校的有效原始凭证中，一部分凭证上注明了《下》片片名，其票面金额即为观看《下》片票款；对于其余凭证，本院综合考虑学校在原审法院核查表中所填票款数额、凭证上注明观看影片的数量等因素，酌情认定其所能够证明的《下》片票款数额。根据235所学校的原始凭证以及经原审法院查证属实的13份学校调查表，《下》片放映单位涉及江苏省南京、苏州、无锡、常州、镇江、扬州、徐州、盐城、淮阴、南通、连云港、宿迁和泰州等l3个城市市区以及部分县（市）的148个影剧院，足以认定的《下》片票款总额为606，443.60元。

　　又查明：《影片票房分帐发行放映合同》第2条第2项约定：“影片票房收入分成结算表分为财务报表（电影放映收入结算表、每周报表）和统计表（影片‘映出成绩日报表’）”。江苏省13个市电影公司向长江公司上报的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》等报表中，除苏州、扬州、盐城市未报送《影片映出成绩日报表》外，其余10个市电影公司均报送了该地市区或者部分县（77）的《影片映出成绩日报表》等反映具体影院票房收入情况的明细表，且明细表的合计数字与《电影放映收入结算表》的对应数字相吻合。长江公司汇总制作的《江苏省映出成绩累计分析表》，长江公司称其为公司内部统计分析而制作，不是正式报表，不能作为计算漏瞒报数额的对比依据。经与各市电影公司上报报表进行比较，该表与各市电影公司上报报表所反映的情况不完全一致，具体体现为：该表将各市电影公司上报的成人和学生观众人数及票房收入一并计入成人栏；对上报了具体影院票房收入明细情况的部分地区，该表将几个影院并入某一个影院进行统计；对于各市电影公司未上报明细情况的，该表将某一地区的观众人数和票房收入计入某一个或几个影院中进行统计；该表票房收入总额为l，323，881.40元，与各市电影公司向长江公司上报的票房收入总额1，389，190.40元以及长江公司统计并报送投资公司的票房收入总额1，337，081.40元均不相一致。

　　本院将前述148个影剧院的票款数额与江苏各市电影公司上报的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》等报表进行对比的结果为：（一）49个影剧院所在的南京市、无锡市、常州市、镇江市、徐州市、淮阴市、连云港市、沐阳县、泰州市、泰兴市、兴化市和靖江市，各市电影公司上报了具体影剧院票房收入明细情况。以影剧院为单位进行对比的结果为：南京市河海会堂、人民剧场、三十三号礼堂，无锡市奥斯卡影院、硕放影院、旺庄影剧院，常州市红星影院、圩塘会堂、新桥镇影院、亚细亚影城，镇江市焦化俱乐部，淮阴市农垦俱乐部、清江影都，连云港市人民影剧院、新电俱乐部，沐阳县悦来影剧院，泰州市口岸影院、梅兰芳影院，泰兴市马甸影院、新市文化宫，兴化市安丰影院、工人文化宫等22个影剧院未上报票房收入，而该22个影剧院的票款数额共计70，492.50元；无锡市蓓蕾影院、江南电影院、群众电影院等3个影剧院上报了票房收入，但比该3个影剧院票款数额低10，933.00元；其余24个影剧院的票款数额低于各市电影公司报送的相应影剧院的票房收入数额。（二）其余99个影剧院所在的27个市区或县（市），各市电影公司只上报了该地区票房收入的综合统计数字，无具体的影剧院票房收入明细情况。以地区为单位进行对比的结果为：江宁县、丹徒县、淮安县、东海县等4县未上报票房收入，而该4县的票款数额共计8，774.20元；张家港市、常熟市、昆山市、吴县市、锡山市、江阴市、扬中市、扬州市、金湖县等9个县（市）虽上报票房收人，但比该9个县（市）票款数额低94，851.50元；其余14个地区的票款数额低于各市电影公司报送的相应地区的票房收入数额。以上未报的票款数额以及所报票房收入比本院认定票款款额低的部分数额，四项总计185，051.20元。

　　一审期间，投资公司的特别授权委托代理人甘霖在2000年1月26日的庭审中，明确表示放弃投资公司所提出的滞纳金要求和对诉讼费的陈述，未附带要求长江公司于2000年底前还款的条件。

　　二审期间，投资公司于2001年3月26日向本院递交了《关于请求最高院为瞒报票房案直接调查取证的申请》，请求二审法院直接查清长江公司和江苏各市、县（市）电影公司及影院实际瞒报的《下》片票房收入数。

　　本院认定的上述事实，有投资公司与南京电影制片厂就合作拍摄《下》片签订的《协议书》、投资公司与长江公司签订的《影片票房分帐发行放映合同》、投资公司原审中提供的调查表、原审法院复核调查表、调查笔录及其中199份调查表所附原始凭证、长江公司原宙中提供的情况证明及所附36张原始凭证、投资公司二审中提供的丹徒县黄墟中心小学观看《下》片的收据、常州武进市洛阳中学观看《下》片收据、长江公司向投资公司报送的《下》片《江苏省映出成绩累计分析表》、《分帐影片江苏省映出成绩指标分析表》、各市电影公司向长江公司报送的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》、北京电影洗印录像技术厂的证明、教育部文化部国家电影电视总局中小学生影视教育协调工作委员会办公室的证明、原审法院2000年1月26日庭审笔录等证据佐证。

　　本院认为：投资公司与长江公司签订的《影片票房分帐发行放映合同》系影片发行许可合同，双方当事人签订合同及在合同中的意思表示其实，合同内容不违反国家法律或者社会公共利益，应当依法认定为有效合同。二审中，长江公司以该合同无效进行抗辩，所依据的理由有两点，一是投资公司违反了《电影管理条例》和《影片交易暂行规定》的有关规定，不具备影片交易主体资格；二是投资公司在《下》片已经放映结束的情况下，非出于履行合同的目的与其签订合同，且倒签签约时间，是欺诈行为。对此争议问题，本院认为，首先，关于主体资格问题。本案当事人对于投资公司与南京电影制片厂就合作拍摄《下》片签订《协议书》，由投资公司进行全额投资，并享有该片著作权和全部发行收入等事实无争议。根据我国著作权法的规定，著作权人可以自己行使或者许可他人行使其著作权，并依照约定或者法律规定获得报酬。作为《下》片著作权人，投资公司与长江公司签订《影片票房分帐发行放映合同》，就长江公司在江苏省范围内独家发行《下》片，以及双方按比例分成影片票房收入等问题达成协议，符合我国著作权法的上述规定，也不违反该法关于著作权许可使用合同的规定。从电影行业及电影作品发行的特点看，投资公司的分帐发行许可亦是电影作品著作权人行使著作权，获得投资回报的主要方式，与法律保护民事主体依法行使民事权利的宗旨不相违背，不为我国法律、行政法规的强制性规定所禁止。《电影管理条例》和《影片交易暂行规定》有关电影制片、友行和放映、有偿转让等活动中对主体和客体所作的限制性规定，是在我国电影行业机制改革过程中，电影行业主管部门为了加强行业管理所制定的，其目的是进一步深化改革，发展和繁荣电影事业。投资公司虽无制片许可证和发行许可证，但其并不直接参与制片、发行活动，而《下》片的实际制片、发行者均持有相应的许可证，而且该片内容经主管部门审查通过具备准映证，投资公司将《下》片许可长江公司分帐发行，无论主体还是客体均不影响电影市场的正常秩序，亦不妨碍国家对电影行业的行政管理，并且与电影行业机制改革的发展方向是一致的。此外，《影片交易暂行规定》是行政规章类的规范性文件，并不属于法律所明确规定的认定合同效力的依据，因此投资公司具有签订本案所涉合同的主体资格。其次，关于欺诈问题。投资公司与长江公司于1999年4月签订的《影片票房分帐发行放映合同》，是对双方1998年5月口头协议的确认，且在签订书面合同时，该口头协议已经实际履行。无论是口头协议的达成，还是补签书面合同的意愿，都是双方的真实意思表示，即使签订书面合同的要求是投资公司提出的，也不能据此认定其具有欺诈行为。虽然双方将合同签订时间倒签，也是经过长江公司认可，而且与口头协议达成和履行的实际情况相一致，并没有损害长江公司利益，亦未损害国家、集体或者第三人利益，因此，也不能因合同时间倒签而认为投资公司具有欺诈行为。至于投资公司是否出于履行合同的目的签订书面协议，与合同是否有效亦无关联，即使双方未补签书面合同，已经实际履行的双方1998年5月的口头协议仍然受法律保护。因此，长江公司关于《影片票房分帐发行放映合同》属无效合同的抗辩主张，无充分的事实和法律依据，本院不予支持。

　　《影片票房分帐发行放映合同》第4条第6项明确约定了签约双方在漏瞒报责任问题上的法律责任，主要包括责任主体和赔偿数额两个方面的内容。首先，关于责任主体问题。该合同明确约定长江公司负有检查各电影放映单位上报《下》片票房收入真实性的义务，并对各电影放映单位漏瞒报票房收入行为向投资公司承担赔偿责任。长江公司以投资公司在多次文函中已将十倍赔偿责任的对象变更为各市电影公司、影剧院为由，主张免责。根据民法通则等法律的规定，合同的变更，应当在协商一致的基础上，由当事人对变更的内容作出明确约定。投资公司虽然曾数次致函长江公司及各市电影公司、影剧院，要求长江公司督促各电影放映单位如实填报票房收入，并提出对漏瞒报者处以十倍罚款，但仅凭这些函件并不能证明投资公司与长江公司已就《影片票房分帐发行放映合同》关于漏瞒报责任主体的变更达成了一致，故不能因此而认定漏瞒报责任主体发生了变更。长江公司的上述抗辩主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。对于各电影放映单位漏瞒报票房收入的行为，长江公司亦应当依照合同约定向投资公司承担赔偿责任。其因此所受损失，可以另与实际漏瞒报票房收入者解决。其次，关于赔偿数额问题。双方合同明确约定长江公司按照由投资公司查出的漏瞒报票款数额的十倍承担赔偿责任。长江公司认为本案应当适用赔偿实际损失原则确定其赔偿责任。对此本院认为，《影片票房分帐发行放映合同》合同关于长江公司承担十倍经济赔偿责任的约定，并未违反法律的禁止性规定。同时，鉴于目前电影发行放映的实际情况，投资公司欲举证证明漏瞒报数额客观上存在困难，故该十倍赔偿责任仅是针对查证属实的漏瞒报数额，而实际漏瞒报数额可能超过当事人查实的数额。医此这种约定对双方当事人来讲并不失公平，实际上也不违反民法通则等法律关于违约赔偿原则的规定。因此，本案合同关于十倍赔偿责任的约定有效，应当作为确定长江公司承担漏瞒报违约责任的依据。长江公司关于按照实际损失赔偿的主张，本院不予支持。原审法院将长江公司的赔偿数额确定为漏瞒报票款额的五倍，未尊重当事人有效的合同约定，亦缺乏法律依据，应予纠正。

　　长江公司向投资公司报送的《下》片票房收入数额有无漏瞒报以及漏瞒报具体数额的认定是当事人争议的焦点和本案审理中的关键问题。本案中举证责任主体的确定是查明案件事实的前提。投资公司向本院提出对江苏全省放映《下》片的票房收入进行全面调查取证的请求，本院不予采纳。首先，涉及该事实的证据不属于当事人因客观原因无法自行收集的证据。投资公司已经向法院提交了1095份证明漏瞒报情况的调查表，说明该证据并非其无法收集，只是因调查范围广，欲全面、准确收集存在困难。而投资公司举证的困难，是其在与长江公司签订合同时应当预见到的。其次，该证据亦非属于人民法院因审理案件需要而必须自行收集的证据。合同明确约定，长江公司对投资公司查出漏瞒报数额承担十倍赔偿责任，投资公司依照合同约定可以获得十倍经济赔偿。根据权利义务对等原则，投资公司亦应当按照合同约定承担举证责任。人民法院应当对投资公司所提交的证明漏瞒报数额的证据予以审查核实，而不是代替投资公司履行举证义务。原审法院已经就投资公司所提供的一千余份调查表的真实性进行了审查核实，如果由二审法院调查收集投资公司举证范围之外的其他证据，实际上是代替投资公司履行举证义务，不仅违背了当事人之间的约定，也有悖于法院作为司法机关的中立地位，对另一方当事人亦不公平。第三，根据本案具体情况和当事人之间的约定，全面、准确查清漏瞒报数额不仅难以实现，而且由于十倍赔偿责任的约定已经使投资公司在不能全面查清漏瞒报数额的情况下，仍可以较大程度地弥补其经济损失，故也不是审理本案所必须的。因此，本案关于证明《下》片票房收入漏瞒报事实的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款所规定的应当由人民法院调查收集的证据，本院对投资公司请求本院调查取证的申请不予支持。根据法律规定和合同约定，投资公司应当对其所主张的《下》片票房收入漏瞒报事实承担举证责任。原审法院因审理案件需要，为审查核实投资公司所提供调查表的真实性，对相同范围的调查对象又进行复核调查，并未违反法律规定。但原审法院不仅采信了投资公司经审查核实的证据，而且将经审查后仍无原始凭证佐证且与投资公司、长江公司调查结果不能相互印证的复核调查表上所列数据也作为认定《下》片漏瞒报数额的依据，又将无法查明的漏瞒报数字推定为5万元，法律和事实依据不足。双方当事人均对原审法院调查表所载内容的客观性、推定5万元的合法性和合理性提出了上诉，本院对双方的这部分上诉理由予以采纳。

　　根据本院查明的事实，投资公司所提供的1095份调查表中，海安县15所学校的观影时间与本案合同约定的《下》片放映时间不符，原审法院认为其与本案合同纠纷无关并无不当。其余1080份调查表中，共有235份调查表有有效的原始凭证佐证，还有13份调查表，虽无原始凭证佐证，但长江公司认可并已经原审法院查证离实。因此，上述共计248份调查表及其相关的原始凭证，应当作为本案认定漏瞒报事实的证据。投资公司提供的其他调查表，属于证人证言类证据，因无其他证据印证，且与长江公司、原审法院就相同范围调查对象所进行调查的结果均不相吻合，对这些相互矛盾的证人证言，本院不予采信。长江公司汇总制作的《江苏省映出成绩累计分析表》，不属于合同约定由长江公司报送投资公司的分成结算衰，且所列各影院票房收入情况及票房收入总额与各市电影公司实际上报报表不符，故不能作为认定漏瞒报事实的对比依据。本案应当将248份学校调查表及相关原始凭证所证明的《下》片票款数额与各市电影公司向长江公司上报的《下》片《影片映出成绩日报表》、《电影放映收入结算表》等报表进行对比，从而认定各地电影放映单位漏瞒报《下》片票房收入的事实；将长江公司向投资公司报送的有关报表与各市电影公司向其上报的报表进行对比，进而认定长江公司的漏瞒报事实。

　　根据本院对比的结果，南京市河海会堂等22个影剧院未上报票房收入计70，492.50元，无锡市蓓蕾影院等3个影剧院上报票房收入低于本院认定票款数额10，933.00元，江宁县等4个县未上报票房收入计8，774.20元，张家港市等9个县（市）上报票房收入低于本院认定票款数额94，851.50元，上述四项共计185，051.20元，应当认定为各地电影放映单位漏瞒报《下》片票房收入数额。各市电影公司实际上报的《下》片票房收入总计为1，389，190.40元，长江公司将其统计为l，337，081.40元，并同投资公司以该票房收入数额进行分帐结算。差额52，109元中，长江公司已将9，429元的相关报表报送投资公司，虽构成违约，但不能认定为漏瞒报行为。长江公司应当依照合同向投资公司支付该9，429元票房收入的提成款2，771元。投资公司关于该9，429元应当认定为长江公司漏瞒报票款的上诉主张，本院不予支持。其余42，680元，长江公司未向投资公司报送报表，也未要求各市电影公司直接向投资公司报送报表，故应当认定为长江公司漏晴报票款数额。长江公司关于42，680元不属于漏瞒报的抗辩主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。上述两项漏瞒报票款数额共计227，731.2元。根据《影片票房分帐发行放映合同》第4条第6项的约定，长江公司应当向投资公司承担赔偿2，277，312元经济损失的赔偿责任。此外，对于长江公司尚未支付的237，937.20元提成款，长江公司应当向投资公司支付。投资公司在原审期间放弃了要求长江公司支付滞纳金的诉讼请求，且未附加任何条件，故应当依此免除长江公司支付滞纳金的责任。投资公司关于原审判决对滞纳金和诉讼费问题叙述不实的上诉理由，无事实依据，不能成立。投资公司在违约和侵权责任竞合的情况下，选择了违约之诉，故其关于追究长江公司侵权责任的上诉主张，本院亦不予支持。

　　综上所述，原审判决认定的部分事实错误，适用法律基本正确。本院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十四条、第五十三条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，改判如下：

　　一、 撤销江苏省高级人民法院（1999）苏知初字第4号民事判决第（一）项；

　　二、江苏长江影业有限责任公司向广州国际华侨投资公司赔偿经济损失人民币2，277，312元（于本判决生效后10日内支付）；

　　三、维持江苏省高级人民法院（1999）苏知初字第4号民事判决第（二）、（三）、（四）项。

　　本案一审案件受理费86，199.69元，由江苏长江影业有限责任公司承担；二审案件受理费86，199.69元，由江苏长江影业有限责任公司承担43，100元，由广州国际华侨投资公司承担43，099.69元。

　　本判决为终审判决。

　　                                                                             审判长 罗东川

　　                                                                             审判员 王永昌

　　                                                                          代理审判员 张 辉

　　                                                                      二○○二年一月十七日

　　                                                                             书记员 王艳芳