「提　示」

　　在美术作品上假冒他人的署名是侵害著作权还是侵害姓名权？法院在查明事实的基础上，依法对本案争议的性质、赔偿等问题作出了判决。

　　「案　情」

　　原告（被上诉人）：吴冠中被告（上诉人）：上海朵云轩被告（被上诉人）：香港永成古玩拍卖有限公司被告上海朵云轩和香港永成古玩拍卖有限公司于1992年12月签订《协议书》一份，双方约定1993年3月和9月在香港联合主办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、利润分成等达成了协议。1993年7月27日，朵云轩按照约定将其选定的拍卖品空运至香港，并派员对香港永成古玩拍卖有限公司在海外征集的拍卖品主持鉴定、选择、商定底价的工作。

　　1993年10月2日，在港客户赵某某与香港永成古玩拍卖有限公司签订《出售委托书》一份，委托书中载明，赵某某委托香港永成古玩拍卖有限公司拍卖署名吴冠中的载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画一幅，估价为30―35万港元，备注栏标明：拍卖日期1993年10月27日等。双方还就拍卖品佣金、保险等作了约定。同年10月上旬，香港永成古玩拍卖有限公司将其征集和朵云轩提供的拍卖品总数计382件编印成《图录》，封面上载明：“香港永成古玩拍卖有限公司、朵云轩于1993年10月27日（星期三）下午2时30分联合主办‘中国近代字画及古画拍卖会’”。《图录》中编号第231号图系一幅署名吴冠中的《毛泽东肖像》画，右上角竖体草字为“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”，左下角落款竖体草字为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”，尺幅宽38厘米，长66厘米，估价标示为30―35万港元。香港永成古玩拍卖有限公司除将该《图录》向外界散发外，还给“朵云轩”50册。拍卖会召开前夕，朵云轩将此《图录》赠送给上海有关单位和个人。

　　1993年10月中旬，吴冠中获悉上述事宜后认为，其从未画过《毛泽东肖像》画，创作日期落款为1962年更是荒唐可笑。于是，委托他人向有关部门反映，设法制止对该画的拍卖。同年10月25日，上海市文化管理处以文件通知朵云轩，上述画件“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖；如有其他伪作，也须照此办理，并请将核查情况上报我处”。对此，朵云轩作出如下答复：该画系××古玩拍卖有限公司在香港接受委托作品；拍卖在香港举行并由香港法人主持，决定权在香港永成古玩拍卖有限公司；一定转告上级意见及作者要求，尽力说服香港永成古玩拍卖有限公司撤下该作品。之后，朵云轩多次电告其在港观摩拍卖的考察组，向香港永成古玩拍卖有限公司转达有关部门的通知及吴冠中的意见，同时也对系争作品进行了鉴定。

　　古玩拍卖有限公司接到朵云轩转告的通知和意见后，当即请香港有关专家对此作品进行了认真鉴定，从创作特点等方面进行了细致的分析，认为作者称假的理由不能成立，同时确认此作品创作于1966年而非1962年，并找来了此作品的委托人，向其了解购买《毛泽东肖像》画的情况，并由委托人作了担保。香港永成古玩拍卖有限公司还出具证明称：“有关上述作品的代理、宣传、竞拍等事项均由本公司照章办理，与朵云轩无关……，本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。”1993年10月下旬，朵云轩专家赴香港参加拍卖工作。同年10月27日下午，由香港永成古玩拍卖有限公司和朵云轩联合主办的中国近代字画及古画拍卖会在香港九龙海城大酒店举行，编号第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画以52.8万港元成交，其中4.8万港元为拍卖人所得佣金。

　　1994年6月5日，中华人民共和国公安部根据吴冠中所在单位的要求，对《图录》中《毛泽东肖像》一画的署名字迹是否吴冠中亲笔所写作出“刑事科学鉴定书”。该鉴定指出：“画上的‘吴冠中画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹为毛笔所写，书写速度较慢，字迹正常，特征稳定，可供检验。将其与吴冠中的亲笔字迹进行比较检验，发现两者字迹的书写风格不一，并在‘吴、冠、中、画、于、工、艺、美、院、一、九、六、六（重复字）、年’字迹的写法、笔画间的搭配位置、笔画的起收笔特点、笔力等特征，以及用词特点上均存在明显差异，反映了不同人的书写习惯。”结论为“送检的朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司联合拍卖目录中第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画上书写‘吴冠中画于工艺美院一九六六（重复字）年’字迹，不是吴冠中亲笔所写。”1994年7月16日，吴冠中以朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司侵害其著作权为由，提起诉讼。

　　原告吴冠中诉称：1993年10月27日，朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司联合在香港拍卖出售了一幅《毛泽东肖像》画，上有“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”字样，落款为“吴冠中画于工艺美院一九六二年”。拍卖前，其曾通过有关单位转告朵云轩撤下这幅不是其所画、假冒其署名的伪作，但朵云轩在接到通知和书面函件后，仍与香港永成古玩拍卖有限公司联合买卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是吴冠中的作品，致使该伪作被他人以港币52.8万元购去。两单位的行为侵犯了其著作权，使其声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。为此，请求法院判令朵云轩和香港永成古玩拍卖有限公司停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。

　　被告朵云轩没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审时辩称：原告认定系争作品是伪作证据不足；被告的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯。委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为，朵云轩实际上不是香港拍卖活动的联合拍卖人，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　被告香港永成古玩拍卖有限公司没有应诉。

　　「审　判」

　　一审法院认为，本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非原告吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。有关该系争作品等书画的拍卖，两被告订有共同主持拍卖的协议书，在其《图录》中载明为“联合主办”，且实际拍卖时又共同主持整个拍卖活动，表明对系争作品的拍卖为两被告的共同行为。两被告拍卖书画的行为是一种包括征集书画、刊印发行《图录》，以及实际竞拍清账的系列行为。拍卖是一种特殊形式的买卖，拍卖书画是一种出售美术作品的行为。两被告在获知原告对系争作品提出的异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款为原告本人署名的情况下，仍将该作品投入竞拍，最后出售该作品，获取利益。为此，原告吴冠中依据我国著作权法之规定，诉称两被告的行为系出售假冒其署名的美术作品的行为，损害其声誉和美术作品的出售，侵犯其著作权，有事实依据和法律依据，法院应予支持。被告朵云轩辩称拍卖行为不是销售行为，其实际上不是系争作品的联合拍卖人，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。两被告不听劝阻，执意联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》的行为，违反了我国著作权法的有关规定，共同严重侵犯原告的著作权，造成其物质和精神损害，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失的连带民事责任。1995年9月28日，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》的有关规定，作出判决：1.两被告联合拍卖假冒吴冠中署名的《毛泽东肖像》画的行为，侵犯了原告的著作权，应停止侵害；2.两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉、消除影响，内容须经本院审核通过；3.两被告共同赔偿原告损失人民币7.3万元。一审诉讼费人民币2700元，由两被告共同承担。

　　一审法院还根据《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国民法通则》的有关规定，对两被告的严重侵权行为作出民事制裁：1.没收朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司因联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》的非法所得港币4.8万元；2.处以永成古玩拍卖有限公司罚款人民币5万元；3.处以朵云轩罚款人民币3万元。

　　一审判决后，朵云轩不服，提出上诉，其上诉的请求是：撤销一审的判决，对本案重新判决。主要事实和理由是：一审判决对事实的认定存在着重大错误和严重失实；法律适用错误，本案不应适用某一被告所在地法律，而应适用“拍卖地法律”，即香港地区的法律；一审判决朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司承担相同的法律责任是不公正的。

　　被上诉人吴冠中在答辩中认为，一审法院对事实的认定清楚，适用法律正确，故要求二审维持一审的判决，驳回上诉人的上诉请求。

　　被上诉人香港永成古玩拍卖有限公司没有在法定期限内提出书面答辩，但在庭审时辩称：朵云轩曾数次向该公司转达有关方面及作者对系争画的意见，该公司在征求作品委托人意见及邀请有关书画鉴定家对该画全面鉴定后，作出了继续拍卖的决定。此决定既是非常慎重的，又是具有法律效力的；本案争论的焦点不是署名的真伪而是作品的真伪；该公司之拍卖行为发生在香港，一切行为准则均应依香港法律。

　　在二审庭审期间，法院曾通知公安部第二研究所研究员詹某某出庭作证，就鉴定中的有关问题作了说明。詹某某研究员认为：一个人的书写习惯是经过长期的学仿练习形成的。这种个人的书写习惯一旦形成，在相当长的时间内（甚至一辈子）具有其特殊性和相对稳定性，无论是硬笔书写还是软笔书写，或者是写在各种纸上，还是写在墙、木板等客体上；也无论是当年书写，还是几年前或几年以后，甚至若干年前、后书写的笔迹，在正常情况下，其书写人书写习惯的本质特征是不易改变的，就是有人故意改变（伪装）自己的笔迹，其书写习惯本质也是难以改变的。在笔迹鉴定实践中送检的文件物证有时不是原件，而是复制件（包括影印件、印刷文件、复印件等），在我们认为不影响笔迹特征变化的条件下，是完全可以进行鉴定的。

　　二审法院认为，公民的署名权受到法律保护，同时，法律禁止制作、出售假冒他人署名的美术作品。根据现有证据证明，本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。朵云轩与香港永成古玩拍卖有限公司在依协议联合主办的拍卖活动中公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴冠中著作权的侵害。因侵权行为人之一朵云轩在大陆；拍卖行为包括书画征集、编印发行《图录》、拍卖清账等系列行为，载有系争作品的《图录》部分流入上海，上海系本案侵权行为地之一。因此，对于本案适用中华人民共和国有关法律是完全正确的。两被告有关“本案应适用香港法律”的辩称是没有根据的。另外，两被告不听有关方面劝阻，执意拍卖属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》及有关法律的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审法院对本案事实认定清楚，法律适用正确。但鉴于系争作品是由香港永成古玩拍卖有限公司直接接受委托，朵云轩曾数次转达了有关方面及作者的意见等事实，香港永成古玩拍卖有限公司对本案的侵权行为负有主要责任，朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应有责任，并相互承担连带责任。

　　1996年3月11日，二审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第七项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七、九、十项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：1.维持一审法院判决的第一项：两被告联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》的行为共同严重侵犯了原告吴冠中的著作权，应停止侵害；2.维持一审法院判决的第二项：两被告在《人民日报（海外版）》、《光明日报》上载文向原告公开赔礼道歉，消除影响，内容须经本院审核通过；3.变更一审法院判决的第三项：由“两被告共同赔偿原告损失人民币7.3万元”变更为“朵云轩、香港永成古玩拍卖有限公司共同赔偿吴冠中损失人民币7.3万元，其中朵云轩赔偿吴冠中2.7万元，香港永成古玩拍卖有限公司赔偿吴冠中4.6万元”。

　　本案一、二审诉讼费人民币5400元，由朵云轩负担2000元，香港永成古玩拍卖有限公司负担3400元。

　　二审法院对本案复议后还维持了一审法院对两被告的民事制裁的决定。

　　「评　析」

　　本案有以下几点须注意：

　　一、关于管辖权，即本案的管辖是由上海法院管辖还是由香港法院管辖。一审法院受理本案后，被告方曾多次提出异议，认尉案应由香港法院管辖。理由是本案的拍卖行为并不发生在中国大陆，被告的拍卖活动所依据的是香港地区的商法、国际拍卖行规和对外公布的香港永成古玩拍卖有限公司的拍卖规则。内地法院受理此案，在客观上造成“香港的交通事故处理适用中国内地的交通法规现象”。法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。原告吴冠中以两被告共同侵权为由，向被告之一的朵云轩所在地为受诉法院而提起的诉讼符合我国民诉法的规定，上海法院对本案行使管辖权完全符合我国法律有关侵权行为管辖之规定。

　　二、关于法律适用问题。本案的法律适用主要涉及是适用内地法还是香港法问题。被告方认为，侵权行为的损害赔偿应适用侵权行为地法。本案的所谓“侵权行为”即使由内地法院来审理，也应对本案适用“侵权行为地法”即香港地区法律。本案的争议焦点是如何理解侵权行为地的问题，即侵权行为发生在内地还是香港。法院认为，根据我国民法通则的有关规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。法院还认为，拍卖行为是包括书画征集、编印发行拍卖《图录》、拍卖清账等系列行为，载有系争作品的拍卖《图录》部分流入上海表明，上海系本案的侵权行为地之一。因此，对于本案适用中华人民共和国的有关法律是正确的。

　　三、关于侵权行为的性质问题。本案的侵权行为性质是指两被告联合拍卖假冒吴冠中亲笔署名的美术作品的行为究竟是侵犯了原告的什么权？对本案侵权行为性质的定性还涉及到对我国著作权法第四十六条第七款有关“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”条文含义的理解。一种观点认为，被告的行为是侵犯了原告的姓名权。这种观点主要依据是我国著作权法所保护的客体为作品，离开了作品，对作者著作权的保护等于无源之水，无本之木。换言之，凡著作权人主张对著作权保护的，必须先有权利人的自己作品的存在，后有对作品的法律保护。本案的原告吴冠中既然从未画过《毛泽东肖像》画，何以主张对著作权的保护。持上述观点的人士认为，对被告的行为以侵犯姓名权定性为好，追究行为人侵犯公民姓名权的法律责任适宜。另一种观点则认为，我国著作权法关于“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为既包括了制作、出售假冒他人署名的作者已经完成创作的作品，也包括了出售假冒他人署名的作者未曾创作过的美术作品。这种观点还认为，我国著作权法的立法本意是为了加强对美术作品的市场管理和画家姓名权的保护，加大打击制作、销售假冒他人署名的美术作品的力度。美术作品最容易被人假冒，同样一件美术作品，署上著名画家的姓名，就可能价值连城，不署上著名画家的姓名就可能一文不值。画的署名与画的价值联系十分密切。画家的署名权既受到我国民法通则关于“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”规定的保护，又受到我国著作权法关于保护公民的署名权，禁止他人制作、出售假冒他人署名的美术作品的规定的保护。这种情况属于法学理论中所称的法条竞合现象。对于法条竞合，可按特别法优于普通法的原则处理，对本案中两被告的行为应依据我国著作权法有关规定，定为侵害著作权，而不应该依民法通则定为侵害姓名权。

　　法院认为，公民的署名权受到法律保护，同时法律禁止制作、出售假冒他人署名的美术作品。根据现有证据证明，本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非吴冠中署名，是一幅假冒吴冠中署名的美术作品。两被告在经协议联合主办的拍卖活动中公开拍卖了假冒吴冠中亲笔署名的美术作品，共同构成了对吴冠中著作权的侵害。

　　四、关于被告应承担的民事责任问题。二审法院认为两被告不听有关方面的劝阻，执意拍卖属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》及有关法律的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审法院对本案事实的认定清楚，法律适用正确。但鉴于系争作品是由香港永成古玩拍卖有限公司直接接受委托，朵云轩曾数次转达有关方面及作者的意见等事实。二审法院根据共同侵权应当承担连带责任的原则以及两被告在本案中的过错程度，确认香港永成古玩拍卖有限公司对本案的侵权行为负有主要责任，朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应有一定的责任，并且相互承担连带责任。

　　一审判决书：上海市中级人民法院（1994）沪中民（知）初字第109号。

　　一审法院合议庭组成人员审判长：王立人；审判员：杨钧、谢晨。

　　二审判决书：上海市高级人民法院（1995）沪高民终（知）字第48号。

　　二审法院合议庭组成人员审判长：吕国强；代理审判员：陈子龙、邓思聪。