地处浙东的象山半岛海洋渔业文化颇为深厚流长，半个世纪前名闻遐迩的艺术影片《渔光曲》令其名声远播。象山县政府自1998年起申办首届中国开渔节，此后历年于禁渔期届满之日（9月15日）隆重举行，蔚为壮观。但稍后也由此引发了开渔节祭海方案“作品署名权”纠纷案，据新华网浙江频道2003年10月16日报导：这是全国众多的“文化搭台，经济唱戏”活动中，参与者向政府叫板，要维护自己知识产权的第一案。该案貌似简单，但因其涉及到某些容易被忽视的著作权法基本理论问题，实际上使得人们对它的认识有相当的难度。同时，该案又具有较强的现实意义，故笔者觉得对此进行评析很有必要。

　　一、 案情简介 1

　　1、原、被告诉辩主张

　　朱某以“在第四届中国开渔节的祭海仪式中，在未经其同意的情况下，照搬了其创作的祭海典礼程序，而且在第四届中国开渔节祭海组的工作方案典礼设计、文稿撰写栏署了顾某的名字。顾某的这一行为违反了著作权法，侵害了其署名权，应承担全部法律责任。象山县人民政府作为第四届开渔节唯一主办单位，金某作为开渔节组委会祭海组组长对此承担连带责任”为由，诉至浙江省宁波市中级人民法院，请求判令顾某赔偿署名侵权赔偿费（原文如此）10万元，精神抚慰金人民币2万元，直接经济损失3000元，并在《象山报》上登报赔礼道歉，保证不再侵犯。象山县人民政府、金某对此承担连带责任。三被告答辩：该作品系法人作品，请求法院驳回原告诉请。

　　2、法院审理查明的事实

　　1999年，朱某由其所在单位象山县石浦文化馆指派参加象山县政府主办的开渔节祭海工作（地点为象山县境内石浦皇城沙滩），任祭海仪式总导演。2000年在仪式中任祭海组总导演，具体负责典礼设计、文稿撰写、艺术策划、项目分解、综合彩排和现场布局。期间费用由石浦文化馆以祭海活动经费开支，同时朱某领取1000元补贴。2001年第四届开渔节祭海组沿用了第三届祭海方案，并在“工作方案”职责分工栏中署名组长为金某、执行导演为顾某，顾某的职责范围为典礼设计、文稿撰写、艺术策划、项目分解、综合彩排和现场布局。后朱某以其所在单位石浦文化馆放弃单位方面权益为由，向浙江省版权局申请《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》的作者和著作权人的作登字11―2001―A―392号作品登记证。

　　另查明，中国开渔节组委会为象山县政府于每年开渔节期间设立的临时机构，祭海组为前者下设分机构。

　　3、法院判决

　　一审法院依照我国《著作权法》第十六条第一款、第二款第（一）项、第四十六条第一款第（十一）项、第四十八第二款之规定判决：（原文）一、象山县人民政府今后在使用朱某职务作品祭海典礼方案时应为朱某署名；二、象山县人民政府赔偿朱某损失人民币5000元；三、象山县人民政府向朱某作书面道歉；以上须执行事项在本判决生效后十日内履行。四、驳回朱某其他诉讼请求。

　　象山县人民政府不服，向浙江省高级人民法院提起上诉，二审法院根据我国《民事诉讼法》第一百三十五条第一款第（二）项规定判决：除撤销一审判决主文第一项外，其余均维持原判。

　　二、 对本案判决思路的评述

　　为便于评析，有必要先梳理法院的判决思路。综合来看，一审法院的判决基于以下思路：设计祭海典礼方案是朱某作为第三届开渔节祭海组总导演所接受的工作任务，费用由开渔节组委会以祭海经费报销，方案完成之前经组委会审查并作部分修改。故援引我国《著作权法》第十六条第一款认定朱某设计的第三届开渔节祭海典礼程序及司仪词属职务作品，并且同时属于本条第二款第（一）项之情形。作品登记不是权属登记，且朱某无证据证明石浦文化馆已放弃职务作品单位方面权益，因此朱某主张本案讼争作品是个人作品依据不足，不予支持。开渔节祭海组制定的“工作方案”中规定由朱某负责“典礼设计、文稿撰写”等，朱某已实际完成，象山县人民政府辩称该作品是法人作品的抗辩理由与事实不符，不予采纳。其在第四届开渔节祭海典礼中使用了由朱某享有署名权的祭海典礼方案，未给朱某署名，其行为侵害了朱某的作品署名权，应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。朱某以开渔节经济收益计算被告侵权所得并据此主张巨额赔偿，无事实和法律依据，不予支持。由于讼争作品除用于祭海外未公开发表，象山县人民政府的侵权行为影响范围较小，朱某主张被告登报赔礼道歉并赔偿精神损害依据不足，不予支持。道歉方式以书面为宜。第四届开渔节祭海工作方案是祭海组内部工作方案，顾某出任执行导演，负责“典礼设计、文稿撰写”等是其所接受的任务，并非在祭海方案上署名行为，况且制定该工作方案时尚未形成第四届开渔节的祭海方案。顾某以祭海仪式执行导演身份而非作者身份接受《象山报》采访，并不侵犯朱某作品署名权。金某作为祭海组组长，其行为是职务行为。故朱某对顾某、金某要求承担侵权责任，无法律依据，不予支持。

　　但是，象山县人民政府对一审判决不服。其上诉理由是：原判认定事实不清，第三届开渔节祭海典礼中最主要的祭海文稿-“祭海文”系由他人撰写，祭海工作方案及其典礼程序主要取自《公祭大禹陵》。从祭海创意开始，直到祭海文稿完成的整个过程均在县政府及其开渔节组委会主持下进行，充分体现地方政府的公祭性质和祈祝渔民海上平安、丰收和保护海洋的思想意思，应为法人作品。请求撤销原判，改判驳回朱某诉请。朱某辩称：上诉人曲解了署名、公有领域文化和法人意志等概念，作为系争作品作者，朱某认为自己独立构思了属于作者艺术意志的创新祭海形式。

　　二审法院判决思路体现在程序和实体两方面：第一，在程序问题上，首先是认定证据确认法律事实，认为上诉人关于法人作品的证人因无正当理由未出庭接受质询，且被上诉人提出异议，故对书面证词不予确认。其他事实双方无异议，予以确认。其次认定一审判决主文第一项缺乏诉请依据和法律依据，于是在二审判决中予以撤销。这在诉讼法的角度来看，都是正确的。第二，在实体问题上，基于与一审法院相同的理由认为：讼争作品系职务作品，该作品的独创性部分体现的是朱某个人的创作意志，至于作品中所引用的中国传统文化或他人作品内容并不影响朱某作为作品整体的创作人地位。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。

　　撇除因为诉讼法原因而改判的部分不论，两份判决的推理思路实际上并无不同。首先，有一个共同的认识起点：讼争的《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》是一件著作权法意义上的作品。其次根据证据认定属于朱某个人作品还是法人作品，但结果是一、二审均认定既非纯粹的个人作品，也非法人作品，而是职务作品。既然是职务作品，则根据我国《著作权法》第十六条第一款、第二款第（一）项，朱某享有署名权，象山县人民政府于第四届开渔节使用了该作品而未给朱某署名，故应该承担侵权责任。

　　三、假设侵权成立时对侵权责任的分析

　　现在先假设法院的上述推理全部成立，仅讨论侵权成立后的责任问题。金某作为开渔节组委会工作人员其行为是职务行为，不构成侵权比较明显，顾某的免责事由是否成立，由于篇幅关系，本文暂不讨论，但象山县人民政府如何承担责任颇值得推敲。

　　第一，既然认定为《著作权法》第十六条第二款第（一）项情形的职务作品，则朱某仅可享有署名权，至多可获得非必然的单位奖励，而不能享有著作权的其他权利。署名权是著作权的非财产性的人格权利，对这种权利侵害的救济主要在于赔礼道歉或予以声明补署作者姓名。朱某请求巨额经济赔偿的主张建立在象山县人民政府举办开渔节获利和使用作品的因果关系的假想上，显然不妥，已被法院轻易否决。但是朱某是否也因此造成经济损失？对作为人格权利的署名权的侵害显然也不会造成经济损失，事实上一、二审法院在认定朱某的精神损害赔偿时也均予以驳回。如此，法院判令象山县人民政府赔偿5000元经济损失师出无名，没有任何依据，可以说一、二审法院均错误适用了《著作权法》第四十八条第二款。

　　第二，至于书面道歉部分，法院的逻辑是，讼争作品除用于祭海外未公开发表，象山县人民政府的侵权影响范围较小，朱某主张登报赔礼道歉并赔偿精神损害依据不足，不予支持，道歉方式以书面为宜。在笔者看来，以何种形式道歉实际上并重要，原则上只要该形式能表达侵权者的道歉意思即可。至于是否登报的要求其实质反映的是一个影响范围问题，要求表达歉意和消除影响严格来说应该有区别。从本案看，法院将影响范围和公开发表联系起来考量值得怀疑。发表权是决定作品是否公之于世的著作人身权，它只能行使一次，如前所设定，假如讼争的方案是作品，则在第三届开渔节时则该作品的发表权是已经由朱某行使了的，所以不可能存在第四届开渔节时再由象山县人民政府“公开发表”的问题，侵害发表权的都是针对从未公开的且作者不愿公开的作品。按法院的逻辑，“公开发表”是影响较大的必要条件，在此，法院以一个不可能存在的标准即是否公开发表作为判定侵权的影响范围失去了任何意义，欠具说服力。判决中提到的与此有关的是祭海活动，该活动作为公祭，无疑也是公开的。但是在法院看来，祭海是讼争方案作品的使用行为，其影响范围较小，尽管这个活动也可能被报道或电视转播等。如果必须考虑侵权影响范围，且祭海也确定地就是使用作品的行为，则考虑祭海的影响范围是必要的。

　　但是遗憾的是，本案中祭海行为是否果然为使用作品的行为正是一个重要关键所在，但法院缺乏有效论证。如果是，则它和表演是什么关系？如果不是，则前文的假设应该被推翻，侵权无法成立，责任问题根本就是无从谈起而不是讨论如何承担。

　　四、 对前述假设的侵权行为是否成立的分析

　　公认的著作权的基本理论认为，作品应该是思想或感情的表达，同时具有独创性或原创性，且表现形式符合法律的规定。这其中首先被确立的就是思想-表现二分法原则，但是，这个原则尚不能解决问题。因为，任何一件纯实用品也是思想表现，而实用品通常由专利权保护。由此，第二个原则即实用-非实用二分法被确立，目前世界上多数国家的版权法和两个著名的版权公约（《伯尔尼公约》、《世界版权公约》）都建立在这两个原则之上。TRIPs协议第九条第二项也规定了：“著作权保护应及于表达方式，而不及于思想、程序、操作方法或数学概念本身。”于是，版权和专利权也就划清了界限，专利重视的是实用，不仅产品，而且产品的制造方法以及其他诸如测量、分析等方法，甚至商业方法都可以受到保护，乃是因为其中一点它们都具有实用的功能。而版权则判然有别，其对象作品的功能重在欣赏。

　　本案争议的祭海方案本身是一个活动的程序或操作方法，其功能在于实用。但是这种方案被形成了文字，也即表达。法院认定讼争方案作品有独创性，其独创性部分体现的是朱某个人的创作意志，至于作品中所引用的中国传统文化或他人作品内容并不影响朱某作为作品整体的创作人地位，实际上是从主体方面认定归属而已，并不是在论证讼争对象为何具有独创性，此处究竟是指方案本身还是其文字表达有独创性也不明确。或者此，或者彼，或者两者皆具或皆不具独创性。这个祭海方案或者程序本质上和其他任何典礼或活动的程序没有任何区别，比如组织一个会议，主持人发言，代表发言或者小组讨论、中间有什么文艺节目到最后终结闭幕式等等，会议组织者就其程序设计不论如何排列如何有创意都不可能受版权保护，但其内部的发言者的发言（口头或文字）则可由版权保护。那么，法院认定中显然指表达方案的文字《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》有独创性。众所周知，作品的独创性要求非常低，其完成只要是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合的结果均可构成独创性。所以，仅就方案的表达而言，《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》可以作为文字作品，似乎没有问题。但是，应该注意的是，本案中，虽然法院在认定中提到了作为方案表达的文字作品的归属，但是在作品的使用问题上却又将该文字作品的使用和方案的使用混淆起来，这是一个致命的错误，不仅法院而且双方当事人自己都未曾察觉。事实上，法院认定侵权行为指向署名权时，也只是模糊地援引了我国《著作权法》第四十六条第一款第（十一）项，该项是其他兜底条款，并未指明该侵权行为究竟是何种行为。

　　根据法院查明的事实，笔者认为，象山县人民政府在第四届开渔节中使用的是第三届开渔节的方案，也就是按文字作品《第三届中国（宁波石浦）开渔节祭海典礼司仪及现场程序提示》实施。这种行为类似于方法专利中的方法实施，但它却不是方法专利，但也不同于文字作品的使用。著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利，然而这些权利内容远比专利权错综复杂，盖因作品从对象种类来分远比专利复杂的多，文字作品和音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技等艺术作品、美术、建筑作品、摄影作品、电影视听作品、以及工程设计、产品设计图和模型、地图、示意图等图形作品等其权利内容犬牙交错，不尽一致。包括我国在内的世界主要各国著作权法和有关国际公约都未能对每一种具体类型作品的具体权利做明确的规定，理论上也未能理清，这也就是说他们未能作到一一对应的关系。我国著作权法第十条的规定也只是笼统地规定了十七项权利，对比这十七项权利，与本案祭海活动最接近的是该条第（九）项的表演权。祭海活动可否理解为讼争文字作品的表演行为？笔者认为不是。案中确有表演行为，但表演的是具体的有他人独立著作权的文艺作品而不是讼争的文字作品。其理由是：1、表现这些表演节目的先后排列顺序、方式等的程序或方法本身不属文艺作品的范畴；2、对该程序或方法的运用功能在于实用，这一点与文艺作品表演的欣赏功能截然不同，这也正是实用-非实用原则的要旨所在。

　　综上，笔者的结论是，使用祭海方案并不是使用讼争文字作品的行为，法院认定的关于象山县人民政府在第四届开渔节祭海典礼中使用了由朱某享有署名权的祭海典礼方案，未给朱某署名，其行为侵害了朱某的作品署名权的结论，可能缺乏对诸如作品、作品的使用等最基本概念的辨析，致使其含义混乱，从而也使得论证丧失了有效性，结论的正确性也难以建立。当然，本案中关于诸如职务作品等其他一些基本概念运用中也有可商榷之处，限于篇幅，本文不论。