案由概述：

    1996～1997年间，福州外星电脑科技有限公司（简称外星电脑公司）将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》等十种中文游戏软件（以下简称《楚汉争霸》等十种游戏软件）到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记，经审查后，发给了《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。自1999年1月起，被告翁正文、叶秀娟以振华公司的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，通过其雇用的王晓燕向全国各地销售。外星电脑公司人为被告翁正文等侵犯其计算机软件著作权，诉至法院。

    一审案件事实及证据：

    一审法院审理查明：1996年6月至1997年10月间，外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、等十种中文游戏软件进行计算机软件著作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室发给了《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。

    自1999年1月起，被告翁正文、叶秀娟以振华公司（是翁正文等人做成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，这些盗版游戏卡带通过其雇用的王晓燕向全国各地销售。

    1999年3月9日，王利军在收到王晓燕发来的振华公司含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后，即与其订货。王晓燕以振华公司的名义分别于3月12日和3月 27日将上述游戏卡带发货给王利军，并提供叶秀娟的银行帐号给王利军作汇款之用。

    1999年3月19日，利军商行（甲方）和环球商行（乙方）订立《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等五种游戏卡带各 3片，每片50元。3月29日，双方又签订了一份《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等十种游戏卡带各50片，每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这十种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。外星电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级人民法院提起诉讼。

    一审法院将从利军商行和环球商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等十种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等十种相应的游戏卡带，委托福建省版权局进行对比鉴定。福建省版权局闽权（1999）7号《福建省版权局就省高级人民法院委托鉴定10盒涉嫌侵权游戏卡的复函》的结论是，十种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。

    一审法院判决：

    一审法院认为：原告外星电脑公司开发的游戏软件经国家有关部门审查发给《计算机软件著作权登记证书》，其合法权益应受到保护。翁正文、叶秀娟未经游戏软件著作权人同意，擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义由其雇员在全国各地进行销售，严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定应承担相应的侵权责任。翁正文、叶秀娟实施侵权中主观上有共同故意，应共同承担侵权责任。王晓燕系翁正文、叶秀娟的雇用人员，不应作为侵权主体承担雇主的侵权责任，故外星电脑公司要求王晓燕承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。利军商行和环球商行依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。但各侵权行为均为各自独立实施，没有主观上的关联性，当事人应就其侵权的范围各自承担责任。同时，外星电脑公司未就其所诉赔偿数额充分举证，无法查清被告因盗版侵权的获利数额，故对外星电脑公司诉请的赔偿数额，不予全部支持。法院根据被告的侵权事实、情节、后果以及原告因此支出的调查和诉讼费用等因素，酌情确定赔偿数额。

    综上，原审法院根据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定，判决：（一）被告环球商行、利军商行、俞正文、叶秀娟应立即停止侵犯外星电脑公司《楚汉争霸》等十种游戏软件著作权的行为，销毁翁正文、叶秀娟生产、销售的《刘邦传记》等十种游戏卡带的侵权产品；（二）被告环球商行、利军商行、翁正文、叶秀娟应在全国性报刊上刊登道歉声明，向外星电脑公司公开赔礼道歉（道歉声明内容须经法院审核）；（三）被告环球商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（四）被告利军商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（五）被告翁正文、叶秀娟应在本判决生效之日起十日内共同赔偿外星电脑公司经济损失人民币400000元；（六）驳回原告外星电脑公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币23010元，环球商行和利军商行各负担2000元，翁正文、叶秀娟共同负担19010元；诉讼保全费人民币5520元，环球商行和利军商行各负担500元，翁正文、叶秀娟共同负担4520元；鉴定费人民币2000元，由翁正文、叶秀娟共同负担。

    二审诉辩观点：

    上诉人翁正文不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：（一）关于福建省版权局的鉴定结论。该鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不符合《计算机软件保护条例》关于计算机软件著作权保护客体和侵权认定的有关规定，不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。（二）关于认定上诉人侵权的证据。原审法院认定上诉人侵权的证据除上述鉴定结论外，主要还有涉嫌侵权游戏软件的外包装印刷品、《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料，上述证据均不能作为认定上诉人侵权的有效证据。第一，本案中全部涉嫌侵权游戏卡带没有一件是在上诉人处当场查封取得的，这与原审法院认定涉嫌侵权游戏卡软件由上诉人生产是矛盾的。第二，原审法院在环球商行和利军商行处查封的涉嫌侵权软件，不能排除环球商行和利军商行擅自复制外星电脑公司软件的可能。况且，利军商行长期以来就是外星电脑公司的销售代理，这更不能排除利军商行与外星电脑公司串通陷害上诉人的可能。原审法院对此事实的认定不符合间接证据关于结论只能是“唯一”的使用原则。第三，被控侵权游戏卡带外包装印刷品极易仿制，不能从该印刷品外观相同就直接认定涉嫌侵权软件即为上诉人生产。第四，《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料均属于间接证据，且该文档资料与计算机软件文档的意义相去甚远，更不能说明与外星电脑公司软件文档有任何相同之处。从这些证据不能得出唯一的结论。第五，上诉人已举证证明其提供给利军商行的游戏卡带是从广州瑞生投资发展有限公司（以下简称广州瑞生公司）合法购进的，上诉人不知道该游戏软件是否侵权，要认定存在侵权的事实，就应当追加广州瑞生公司为本案当事人。（三）关于赔偿数额。影响计算机软件销售的因素是多方面的，原审法院在上诉人的销售额仅为人民币19397元的情况下判令上诉人赔偿外星电脑公司经济损失40万元没有依据。另外，原审法院在否定外星电脑公司260万元赔偿请求中的大部分的同时，却免除外星电脑公司承担诉讼费用，违反了诉讼费用按过错责任大小分担的原则。综上，请求撤销原判，驳回外星电脑公司的诉讼请求。

    被上诉人外星电脑公司答辩称：（一）福建省版权局的鉴定结论足以证明上诉人生产销售的游戏卡带系盗版软件。第一，上诉人在上诉状中对计算机软件作了错误的定义，实质上否定了计算机源程序的存在，其目的在于规避其无法提供其生产销售软件的源程序和目标程序。上诉人不能提供其生产销售游戏卡带中软件的源程序，依法应视为其放弃了抗辩的权利。第二，计算机游戏软件既是计算机软件，同时也是影音视听作品。因此，计算机游戏软件在受到《计算机软件保护条例》保护的同时，也受到《著作权法》对视听、影音作品的保护。（二）本案认定上诉人侵权的证据确实充分。第一，虽然并未在翁正文、叶秀娟处直接查封到盗版软件，但从当场查扣的生产游戏卡的“IC烧录记录”和文档资料，含有涉嫌侵权产品的《报价单》、《客户资料》、发货单等证据证实，翁正文、叶秀娟不但是盗版软件的销售者，还是生产者。第二，上诉人提出可能存在盗版软件系利军商行和环球商行擅自复制和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人两种可能，但未提供证据证明。第三，上诉人认为从环球商行、利军商行处查封的盗版软件的外包装与其自己的外包装不同，是仿制的，也应举证证明。第四，上诉人提供的广州瑞生公司的发票，既无法证实与侵权产品有关，也无法推翻其他侵权证据。且翁正文、叶秀娟在一审诉讼过程中，并未申请追加该公司作为本案当事人。（三）上诉人的侵权行为给答辩人造成了巨大的经济损失。虽然原审法院判赔40万元与被上诉人的诉讼请求相差甚远，但由于继续举证的困难和当前法律规定的难操作性，故未上诉。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

    二审过程中，上诉人提出补充意见称：本案应发回重审。理由是：（一）被上诉人在二审中改变其原审请求。原审中被上诉人依据《计算机软件保护条例》及其登记取得的《计算机软件著作权登记证书》确认的计算机软件著作权提起诉讼，在二审中改为要求法庭保护其软件在终端机上表现出来的图像，显然已超出了原审范围，是其诉讼请求的变更。故本案依法应发回重审，否则就会形成事实上的一审终审。（二）为查清侵权事实，应追加广州瑞生公司为本案当事人。本案必不可少的关键工作是进行软件的异同对比分析，而进行对比分析的材料之一即涉嫌侵权软件的取得和确认必须有广州瑞生公司的参与。因此，也应把本案发回重审。

    原审被告利军商行、环球商行、王晓燕未对一审判决提出上诉。在二审审理过程中，经法院依法通知未到庭参加诉讼，也未提交任何陈述意见。

    二审法院判决：

    法院认为：本案纠纷的实质是计算机软件著作权纠纷，原审法院亦是将本案作为计算机软件著作权纠纷案件进行审理；此外，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权法保护的客体和内容均不相同，故被上诉人所提出的游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品的主张，不属于本案二审审理范围，应当视为在二审中增加的独立的请求。对此，双方当事人未达成调解协议，故法院不予审理。

    上诉人对为何其住处存在上述IC烧录记录及文档资料既无合理的解释，也无其他证据否定这些证据的证明力。而且IC烧录记录形成的时间与其向利军商行销售被控侵权软件的时间基本吻合。因此，在无其他反证的情况下，根据上述证据足以认定上诉人有直接生产（即复制）被控侵权软件的行为。虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押，但由于上诉人在一、二审过程中始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么，而且原审法院在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下，根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。对于上诉人所提不能排除环球商行和利军商行擅自复制被上诉人软件和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人的两种可能，仅是上诉人的推测，并无证据佐证。至于上诉人是否还从广州瑞生公司购买被控侵权游戏卡带，以及其主观上是否明知其为侵权软件的事实，在已经认定被控侵权软件为其生产、销售的情况下，不能成为其法律上抗辩侵权的理由。因此，上诉人关于被控侵权游戏软件非其生产、销售的主张，缺乏事实依据，法院不予支持。上诉人所提追加广州瑞生公司为本案当事人以及本案应当发回重审的意见，法院亦不予采纳。

    从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，根据原审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、法院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物。音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹；双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50%以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的，而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制，上诉人侵犯了被上诉人《三国争霸》等十种游戏软件的著作权。上诉人关于其不构成侵权的上诉理由，无证据支持，不能成立。

    利军商行、环球商行作为专业销售游戏卡的商家，负有审查其所销售游戏卡合法性的义务，其未尽审查义务销售了侵权的游戏卡带，亦构成侵犯被上诉人游戏软件的著作权。但本案证据不能证明该两商行之间，以及其与上诉人之间构成共同侵权。原审法院在被上诉人因侵权所受损失以及侵权人因侵权所获利益的具体数额均无法查清的情况下，根据涉及侵权软件的种类、数量，侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情，酌情确定本案侵权赔偿数额，并无不妥。鉴于上诉人所实施侵权的软件种类多，且侵权情节较为恶劣，故原审法院判决酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元，亦无不当。诉讼费用由败诉方承担，具体数额由人民法院根据案件情况确定。被上诉人在原审中向诸被告索赔人民币260万元经济损失，上诉人不能证明其属于滥用诉权，故上诉人关于原审诉讼费用的分担违反按过错责任大小分担原则的上诉请求，法院亦不予支持。

    综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

    本案焦点：

    计算机游戏软件与视听作品：计算机软件是指计算机程序及其有关文档；视听作品是利用技术手段将众多作者和表演者以及其他创作活动凝结在一起的复合体。对于两者的著作权保护从保护内容，保护方法以及侵权行为的认定方面都存在很大的差异。共同侵权行为：也称为共同加害行为、共同致人损害，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人人身权利和财产权利的行为。共同侵权行为人应当承担连带责任。无意思联络的数人侵权：指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害，各侵权行为人在各自受害人所造成的损害范围内独立承担责任。

    适用法律《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条规定：

    “除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的。有前款行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；”

    《民法通则》第130条规定：

    “二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”

    学理分析

    第一，在著作权认定中游戏软件属于计算机软件还是影视作品保护的问题

    一般地说，计算机软件（4HB？G3>6）指程序以及开发、使用和维护所需要的所有文档。我国《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是指“计算机程序及其有关文档”。其中，计算机程序“指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”；文档“指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。计算机软件具有开发难度大、开发投资高，复制容易且成本极低的特点。因此，应对之进行法律上的有效保护。然而计算机软件的特殊性，使得对其保护又较其他的智力成果更为复杂和有难度。

    本案中，被上诉人在二审中提出其游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受著作权法保护。视听作品是利用技术手段将众多作者和表演者以及其他创作活动凝结在一起的复合体，多数作者的创作成果被融为同一个表现形式，除去音乐、剧本或者美术作品之外，其他人的创作成果都无法对其创作成果单独利用并行使著作权。我国著作权法根据视听作品的制作规律和传统的管理体制，规定导演、编剧、坐次、作曲和摄影等作者享有署名权，非其他权利由制作人享有。由此可见，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权保护的客体和内容均不相同。本案所涉及的游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，是判断该软件是否侵权软件的主要依据。所以，虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。所以，就本案争议作品来讲，通过计算机软件著作权能够更好的对游戏软件进行保护，维护开发者的合法权益。

    第二，共同侵权行为与无意思联络的数人侵权的概念和特征

    从本案的判决可以看出，就侵犯原告外星电脑公司开发的《楚汉争霸》等十种游戏软件的著作权，被告翁正文、叶秀娟共同承担侵权责任，而被告利军商行和环球商行分别就各自侵权行为独立承担侵权责任。这里涉及到如何认定共同侵权与单独侵权的问题。

    共同侵权行为也称为共同加害行为、共同致人损害，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人人身权利和财产权利的行为。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此可见，共同侵权行为的法律特征是：首先，共同侵权行为的主体须为多个人，即共同侵权人须由二人或二人以上构成，共同侵权人可以是自然人，也可以是法人；其次，共同侵权行为的行为人之间，在主观上具有共同过错。在数个共同行为人之间须有共同致人损害的故意或者过失，基于此，使数个侵权行为人的行为连结为共同行为；再次，共同侵权行为表现为一种共同加害行为，即数个加害人共为加害行为，包括两种情形：一是侵权行为人有意思联络的情况下，数加害人相互同谋，直接共同为一加害行为，或分工各自独立实施具体不同的加害行为，由于主观上的同谋关系，这些具体的加害行为在法律上被认为是共同加害行为。二是在事先无意思联络的情况下，数加害人之间无通谋，但实施了一共同加害行为，或个别行为促成了一个共同事件，这个共同行为或事件造成了损害后果。应当注意，如果数加害人无通谋，又不是实施共同行为或促成共同事件，而是个别为加害行为，那么，纵使对同一受害人造成损害，也不构成共同侵权；另外，数个共同加害人的共同侵权行为所造成的损害是同一的、不可分割的。共同加害人的行为是相互联系的共同行为，其行为无论是否有分工，都造成一个统一的损害结果，而不是把每个加害人个人的独立行为所引起的后果机械相加；最后，数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。各个行为人的侵权行为尽管对共同的损害结果发生的原因力不会相同，但必须都和损害结果之间存在因果关系，行为具有原因力。由共同侵权行为的概念可以看出，决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，即共同加害人必须有意思上的联络，共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。

    与共同侵权行为相对应的是，无意思联络的数人侵权，指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。其法律特征在于，侵权行为人没有意思联络，既没有共同故意也没有共同过失。从为自己行为负责的侵权法的基本原则出发，无意思联络的共同侵权人只应对自己的行为后果负责，这就意味着，在无意思联络的共同侵权结果发生以后，由于偶然因素致使无意思联络的数个行为造成了同一损害，不能要求其中一人承担全部责任或连带责任，也就是说，不能按照一般共同侵权的规则处理，而只能使各行为人对自己的行为造成的损害后果负责。

    共同侵权行为的法律后果，是共同行为人承担连带侵权责任，具体指受害人有权向共同侵权人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任，共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。

    本案中，翁正文、叶秀娟未经游戏软件著作权人同意，擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义由其雇员在全国各地进行销售，严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定应承担相应的侵权责任。翁正文、叶秀娟实施侵权中主观上有共同故意，应共同承担侵权责任。作为外星电脑公司代理商的利军商行明知以振华公司名义销售的《刘邦传记》等十种游戏软件卡带是侵权产品，仍然进货并转售他人，侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。环球商行未经著作权人外星电脑公司许可，擅自销售《刘邦传记》等十种侵权游戏软件的产品，侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的使用权、获得报酬权，依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。但翁正文和叶秀娟的侵权行为、环球商行的侵权行为、利军商行的侵权行为均为各自独立实施，没有主观上的关联性，不具备承担连带责任的要件，当事人应就其侵权的范围各自承担责任，

    专家点评

    共同侵权行为是民事侵权行为中一个复杂的法律问题。共同侵权行为与单一侵权行为区别的意义在于二者规则不同，就前者而言，共同侵权行为人对受害人负连带民事责任，这一连带责任显然有利于被害人获得更为充分有效的补偿。因此，对共同侵权行为加以界定与单一侵权行为进行区别有着十分重要的意义。

    1900年德国民法典首开先河，第830条对共同侵权行为作出了规定：“数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害各负责任。”同法第840条规定：“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带责任人。”至此，保护弱者――被害人的思想被体现，这是法制发展，人们对共同侵权行为的特殊性认识加深的必然结果。各国虽然规定了共同侵权行为，但都未就其具体含义加以明确。立法的含糊导致了理解上的分歧，出现了共同行为说与共同意思说两种截然不同的观点。

    德国学说及判例一直认为共同侵权行为是指主观上有共同而言，即数侵权人之间有共同的意思联络，但同时又认为侵权人有共同行为，虽无意思联络，而该共同行为导致同一损害后果，各人加害部分无法确定时，应负连带责任，此说称为“共同意思说”。该说根本在于：对于损害的发生，数个加害人之间不仅有共同行为而且必须有共同的意思即通谋才能构成共同侵权。纵使无通谋，如数个加害人为共同行为时有共同的认识也应构成共同侵权。这一学说强调共同侵权行为的主观归责性。数加害人由于主观上联络实施了比单一侵权行为危害程度更严重的共同侵权行为，因而应该承担连带责任。法国实务中主张“共同行为说”，对于损害的发生数加害人有共同行为时便不问是否通谋，都构成共同侵权行为，承担连带赔偿责任。英美法系国家认为，共同侵权行为的成立必需以加害人之间主观上有意思联络为构成要件，如果被害人的损害是由数个加害人单独个别的行为所致，不得视为共同侵权行为。

    我们认为，确定侵权行为的本质应采取主观标准，因为将各个共同加害人联结在一起，将各个加害人的行为构成一个整体，只有各加害人的主观因素。共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意而且包括共同过失。大陆法系从扩大责任范围，及时填补损害的目的出发，在司法实践中越来越多地将共同过错作为确定共同侵权行为的的标准。共同加害人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性。共同侵权行为的行为和结果都必须是共同的，之所以如此，是因为各行为人的共同过错在起决定作用，各行为人认识或意识到其行为对造成损害结果的共同作用，因而各自的行为统一为共同行为，造成的损害结果也必然是共同结果，而非各行为人的单独行为所致，也不是各自分散的结果。所以，没有意思联络的各侵权行为人在各自所造成的损害范围内独立承担责任。

范雪莹